Mar del Plata, 18 de febrero de 2013.
VISTAS: Estas actuaciones caratuladas: "FALCONE,
Roberto Atilio y otro c/ JACOBO, José Luis y otro
s/ DAÑOS Y PERJUICIOS",traídas a despacho para
dictar sentencia.
RESULTA:
I) Que a fs. 317/380 se presenta el Dr. Roberto
Loustaunau en carácter de apoderado de Roberto
Atilio Falcone y Mario Alberto Portela y promueve
demanda por indemnización de daños y perjuicios
contra José Luis Jacobo y N&P S.R.L. en formación
en su calidad de propietaria de la publicación semanal
"Noticias y Protagonistas".
Indica que los daños reclamados son
los producidos con posterioridad al día
16 de noviembre de 2002.
Señala que la acción procura una sentencia
que incluya: a) el pago de $ 30.000 por cada
damnificado (total: $ 60.000), o lo que en más
o en menos resulte de la prueba a producirse
y del prudente arbitrio judicial, más intereses
desde cada daño, b) la publicación de la
sentencia en el semanario accionado, c) la inclusión
de una nota marginal en cada una de las ediciones
del mismo semanario, en Internet, en las que se
agravió a sus mandantes, d) la lectura de la parte
resolutiva de la sentencia en la radio FM 99,9 en l
os días, horarios y con la frecuencia que V.S.
disponga y e) el pago de los gastos y costas
del proceso.
Relata que los daños fueron causados por
las reiteradas calumnias e injurias, en algunos
pocos casos equívocas o encubiertas,
la reproducción o publicación de injurias
proferidas por otros y la lesión del derecho a
l honor utilizando el semanario demandado y
la FM 99,9.
Refiere que Jacobo es director del semanario
y conduce programas en la aludida FM; afirma
que el accionado regentea, en el más amplio
sentido del término, ambos medios.
Que en cuanto a la legitimación pasiva de N&P
obedece a que el semanario es una publicación
de dicha sociedad.
Destaca que una particularidad en los reiterados
ilícitos de Jacobo, es la continuidad y permanencia
en la agresión desmesurada a los derechos
personalísimos de aquellos que selecciona
como víctimas de sus campañas difamatorias.
Que Jacobo actúa con desprecio frente a la
protección que la ley dispensa al honor, el buen
nombre, la reputación y la esfera privada de las
personas.
Que, sin exagerar, el semanario tiene en todos
los números en los últimos dos años, alguna de
las secciones destinada a agraviar la honra de
sus mandantes.
Expresa que el inicio de la campaña "de propaganda"
contra los Dres. Falcone y Portela es contemporáneo
al inicio de la causa nro. 840 de trámite ante el Tribunal
Oral en lo Criminal Federal que integran ambos jueces.
Que resultaría especulativo sostener que Jacobo
ha pretendido otorgar una suerte de cobertura previa
a alguno o algunos de sus columnistas,
reiteradamente vinculados como informantes del
terrorismo de Estado, pero es sugestiva la
contemporaneidad de ambos hechos, ésto es,
el comienzo del juicio por la verdad y el inicio de
la campaña difamadora de Jacobo, como instrumento
o instrumentador.
Que simultáneamente a cada denuesto publicado,
se radicaron denuncias ante el Consejo de la
Magistratura de la Nación, todas desestimadas
o rechazadas.
Que so pretexto de ejercer el periodismo, Jacobo
lucra con las calumnias e injurias a las que dedica
sus espacios.
Que sin perjuicio del tratamiento particularizado
de cada ofensa, Jacobo ha atribuido con notoria falsía
a los actores las siguientes conductas: a) ejercicio de la
profesión de abogado en forma simultánea con la
magistratura federal, b) protección a narcotraficantes,
contratar servicios de prostitución femenina y masculina
utlizando las instalaciones del Tribunal Oral en lo
Criminal Federal, d) amañar causas penales en la
jurisdicción provincial para "eliminar potenciales
o seguros adversarios en los cargos judiciales
sujetos a disponibilidad", e) iniciar maliciosamente
causas penales ante la Justicia Federal, f) haber
cometido el delito de prevaricato tipificado por el art.
269 del Código Penal y g) haber cometido el delito de
"tráfico de influencias" previsto por el art. 256 bis del Código Penal.
En capítulo específico detalla las calumnias e injurias
que atribuye a Jacobo perpetradas contra el Dr. Roberto
A. Falcone a través del semanario que dirige.
Realiza una minuciosa transcripción de cada publicación
a la que reputa calumniosa o injuriosa y remarca la
notable aptitud para la fantasía en que se apoya la
conducta dañosa del calumniador y señala que es una
paradoja que sea justo Jacobo quien achaque a otra
persona ausencia de "lealtad".
Solicita que el juzgador relea los párrafos destacados,
no ya por el carácter injuriante de la publicación, que
es notorio y manifiesto, sino por el calibre de las injurias
y la potencia dañosa de las expresiones usadas.
Resalta que la responsabilidad de Jacobo resulta clara
y directa desde el momento en que deliberadamente
da a conocer las identidades, no toma el elemental
recaudo de utilizar verbos potenciales, ni ha
chequeado o revisado sus fuentes, incurriendo en
dolo o al menos en grave negligencia, tipificantes de
la real malicia.
Señala que los hechos expuestos hasta el acápite
2.2.15 inclusive del escrito de demanda tienen por
finalidad poner en antecedentes al suscripto acerca
de la larga campaña de deshonra que lleva adelante
el accionado.
Enfatiza que no se reclama indemnización por ellos,
pues ha operado la prescripción del art. 4.037 del
código de fondo y que la reparación se reclama por los
que detalla y reproduce seguidamente, ocurridos desde
mediados de 2003.
A seguido detalla medulosamente las calumnias e
injurias perpetradas a su criterio contra el Dr. Mario A.
Portela a través del semanario Noticias y Protagonistas.
Sostiene que si bien alguna de las afirmaciones del
demandado tomadas en forma aislada pueden parecer
una simple crítica a miembros del Poder Judicial, las
mismas deben ser tomadas en su conjunto, es decir
en el contexto general de la verdadera campaña de
propaganda montada por el demandado.
Explica que una campaña difamatoria como la que
lleva adelante Jacobo excede las reglas razonables
de la crítica a los actos del Poder Judicial e ingresa
en el terreno del agravio intolerable, configurando una
clara conducta antijurídica y dañosa.
Afirma que las publicaciones que alude y transcribe
importan la falsa imputación de la comisión de diversos
delitos de acción pública: negociaciones incompatibles
con la función pública, abuso de autoridad, prevaricato, tráfico de influencias, etc..
Que el demandado consumó reiteradamente el delito
de calumnias e injurias contra sus poderdantes.
Que si bien algunas expresiones pueden resultar
insuficientes para tipificar la calumnia, han sido
claramente difamatorias, agraviando manifiestamente
a sus mandantes.
Que también puede considerarse que algunas otras
expresiones constituyen injuria equívoca, en tanto su
defecto de claridad no impide que haya lesionado
el honor de los actores, considerando los detalles
suministrados, el empleo de palabras con doble sentido
y el contexto en el que se vertieron.
Que parte de la doctrina considera que las ofensas
encubiertas, insidiosas o veladas generan mayor
dificultad de defensa, tornando irreversible el perjuicio
y resultan más dañosas que las mentiras evidentes.
Dedica un capítulo específico a la responsabilidad civil
por las calumnias e injurias, al derecho aplicable y
cita doctrina.
Expresa que aún cuando el Juez Criminal -en absurda
hipótesis- absuelva a Jacobo en la querella que sus
mandantes promovieron y aún cuando se considerase
que tales hechos no constituyen delito, el demandado
estaría igualmente obligado a reparar el daño moral y
material sufrido por sus representados.
Que ello obedece a que el derecho de daños prescinde
del debate sobre la necesidad de "animus injuriandi"
para la configuración del tipo penal.
Que en cuanto al factor de atribución refiere que la
doctrina de la real malicia ha tenido recepción
jurisprudencial.
Que se hace directa referencia a la posición cognitiva
o la actitud del autor frente a la verdad de una información.
Cita doctrina y jurisprudencia.
Se explaya sobre la extensión del resarcimiento y luego alude
a los daños causados.
Considera que hay circunstancias que agravan el daño
sufrido.
Estima que el bien jurídico lesionado es el honor, tanto
la honra o estimación propia como el crédito o estimación
ajena, fama o reputación, que en autos fueron gravemente
afectados.
Que debe tenerse en cuenta: a) las cualidades de las
víctimas y posición social, lo que agrava el daño, b)
la credibilidad del ofensor que influye notablemente
en un auditorio predispuesto a aceptar como válidos
y verdaderos sus comentarios y opiniones, c) la prolífica
utilización de medios de difusión para difundir las calumnias
e injurias y d) el hecho que los ofendidos como Magistrados
que son, no pueden dar respuesta pública a las ofensas.
Detalla las influencias de dichas circunstancias en la
importancia del daño, en su ámbito laboral, repasa la
personalidad de los jueces que reputa injuriados y
calumniados y se explaya sobre sus antecedentes
académicos y profesionales.
Que asimismo se detiene a indagar la personalidad de
quien tilda dañador y los medios utilizados para proferir
las calumnias e injurias.
Que en cuanto a la reparación del daño, alude a la
indemnización del daño moral sufrido y lo limita a los
daños causados a partir del 12/04/02.
Que aclara que lo limita a los hechos no prescriptos,
es decir los que han causado daño en los dos años
anteriores a la promoción de la querella criminal promovida
por los actores contra el demandado, es decir, desde el día
12 de abril de 2002.
Funda el rubro y lo estima en la suma de Treinta mil pesos
($ 30.000) para cada uno de los actores, o lo que en más o
en menos resulte de la prueba a producirse y arbitrio del juez.
Pide que para el supuesto que se fije un monto menor, no se
impongan costas por los montos que no prosperen.
Que también solicita como reparación neutralizadora
hacia el futuro la publicación de la sentencia en el
semanario accionado, ocupando el mismo lugar de
privilegio que tuvo la propagación de las ofensas del
demandado y a su costa.
Que también que la sentencia se publique en soporte
papel y ediciones on line que el medio tiene por internet y
que se lea íntegramente en el espacio radial que el
demandado conduce en la FM 99,9.
Ofrece prueba, hace reserva del recurso extraordinario,
funda en derecho y pide que, oportunamente, se haga
lugar íntegramente a la demanda, con costas a la demandada.
II) Que a fs. 382 se dispone correr traslado de la acción
según las normas del proceso sumario.
Que a fs. 384 el Dr. Loustaunau renuncia al mandato por
incompatibilidad y a fs. 391 se presenta como apoderado
de los actores el Dr. Humberto Fernando Ferrarini.
III) Que a fs. 401/430 se presentan Gabriel Jacobo y
José Luis Jacobo en nombre y representación de Noticias
& Protagonistas S.R.L. en formación, con el
patrocinio letrado de los Dres. Gustavo M. Demarchi y
Mariano Romero a contestar la demanda, solicitando el
rechazo “de ésta aventura judicial contra la libertad de
prensa bajo forma de demanda de daños y perjuicios” (
textual).
Luego de referir a la falsedad del domicilio real de los
actores,
niegan por imperativo procesal todos los hechos
expuestos en la demanda, monto reclamado, derecho
invocado y documentación acompañada.
A seguido realizan una negativa particularizada, afirmando
que la finalidad de los actores es pulverizar todo tipo de
medio informativo que no fuere acorde a sus intereses y a la
trama de poder corporativo al cual pertenecen.
Resaltan que ambos magistrados accionantes han estado
vinculados con el gobierno que impuso el terrorismo de
estado en el caso de Portela o defendido terroristas de
estado,
como Ciga Correa en el caso de Falcone.
Que presumiblemente han utilizado la noble finalidad de
los juicios por la verdad para blanquear sus
conductas del pasado y justificar sus actividades
del presente, a tal punto que fueron demandados
civilmente junto a los represores militares y policías
locales (expte. nro. 57.918 de trámite ante el Juzgado
Federal nro. 2, Secretaría nro. 1 ofrecido como prueba).
Advierten que ni el demandado, ni el semanario
atribuyen conductas sino que se limitan a transcribir
lo que sus fuentes, verificadas, le proporcionan como
noticia y a emitir una opinión sobre la misma.
Niegan que la presentación de la querella en abril de
2004 fuere interruptiva de la prescripción de la acción
civil.
Oponen excepción de prescripción respecto de los hechos
que se imputen desde el 31 de mayo del año 2004 hacia el
pasado.
Sostienen que no han mediado causales de suspensión
ni interrupción, ni el más mínimo reclamo de rectificación
o respuesta del que pudiere haberse desprendido un interés
de los actores en ejercer los derechos de los que aducen su
titularidad contra N&P.
Que los demandantes dicen haber sufrido daños por hechos
ligados a publicaciones periodísticas desde el 3 de diciembre
de 2000 hasta el 15 de mayo de 2006.
Que la demanda ha sido entablada el 15 de 2006 (sic), por lo
tanto los hechos puntualizados en la demanda desde el 31 de
mayo de 2004 hacia el pasado están prescriptos, toda vez
que la demanda se interpuso el 31 de mayo de 2006.
Afirman que la responsabilidad civil por la actividad
desarrollada en el marco periodístico o de prensa es
aquiliana y por ende bianual.
Reiteran que de ningún modo la presentación de la
querella por calumnias e injurias es interruptiva de
la prescripción.
Detallan en 17 ítems los hechos que consideran
alcanzados por la prescripción.
A continuación solicitan el rechazo de la demanda
por ausencia de los presupuestos de responsabilidad.
Destacan que no hay daño; que los hechos narrados
en la demanda no son más que información periodística
recopilada por los actores que no ha tenido efecto
dañino alguno, más que el que la realidad de los
hechos de la información causó a la sociedad sobre los
actores.
Expresan que el sentido de la acción incoada no tiene otra
dirección que el avasallamiento a la libertad de prensa,
procurando callar a los medios de prensa independientes
de la ciudad, fortaleciendo el cerco informativo y pulverizando
a los medios comprometidos.
Que se intenta cohibir por vías o medios indirectos la
circulación
de ideas y opiniones como garantiza el Pacto de
San José de Costa Rica.
Citan doctrina y manifiestan que la actividad desarrollada
por los demandados no ha trasuntado más allá de
los derechos establecidos, tutelados y amparados
por la Constitución y Pactos internacionales, tal como
lo reconoce la jurisprudencia de la Corte. Citan
jurisprudencia vernácula.
Indican que han obrado en ejercicio legítimo de tal
derecho (libertad de prensa), amparado por el
mismo en virtud de informaciones existentes, veraces,
de interés público primordial y sin intención de causar
daño alguno.
Refieren a la doctrina de la real malicia a partir de
l fallo de la Corte “Campillay”, manifiestan que en
el semanario no aseveran que los actores cometieran
delito alguno; por el contrario, se han efectuado
valoraciones que surgen a partir de las fuentes
obtenidas dentro de la investigación periodística.
Que, en consecuencia, están exentos de toda
responsabilidad al estar amparados por la doctrina
de la real malicia y también quedan eximidos de
responsabilidad pues el periodismo no es una
mera crónica cronológica, sino una actividad
de investigación y toma de partido a partir de
valoraciones intelectuales amparado por la libertad
de expresión.
Que por ello los actores siendo funcionarios públicos,
si se sienten afectados a través de la prensa y
reclaman civilmente una indemnización, deben
probar que las publicaciones han sido realizadas
con “real malicia”, o sea, con conocimiento que
lo que se difundía era falso, o con desinterés
temerario por averiguar si la información era falsa o no.
Que, por el contrario, ellos citan las fuentes de
información y se aportan los elementos que
corroboran la misma.
Que el supuesto descrédito no es fruto de
información falsa o de una real malicia, sino
de la propia actividad de los actores.
Citan jurisprudencia y doctrina y arguyen que
en autos deviene aplicable la doctrina de la real
malicia y la aplicación de los factores objetivos de atribución.
Que por ello no hay riesgo creado por las publicaciones, ni basta la acreditación de la culpa del medio informativo.
Remarcan que no se reproducen en el sub lite
los presupuestos de la responsabilidad civil,
debiendo tenerse en mira tanto la libertad de prensa
como el interés público de la información vertida en el medio de prensa.
Entienden que el régimen es subjetivo, pero estando
la actividad periodística protegida constitucionalmente,
sólo cabe imputación a título de dolo.
Que no hay ni hubo en el demandado conocimiento que
la información fuera falsa; al contrario, en todas las
publicaciones se cita la fuente.
Que los actores pretendan una prensa adocenada,
meramente cronológica o controlada que nada tiene
que ver con la verdadera libertad de prensa en una
sociedad democrática y libre, construida luego de
años de persecución sistemática.
Que cada uno de los hechos que en la demanda
se exponen y aquí se contestan no tienen otra finalidad
que la de informar y expresar libremente un punto de
vista de la realidad.
Que la información brindada no es inexacta, resaltando
que la demanda procura cercenar la libertad de opinión.
Destacan que toda la información ha sido difundida
en virtud de intereses públicos prevalecientes relativos
a diversas problemáticas, irregularidades y conflictos
en el marco de los poderes públicos, sobre todo en lo
que se refiere al narcotráfico, donde el Tribunal Oral no
se ha destacado por su buen desempeño, a punto tal que
sus tres integrantes han sido denunciados por encubrimiento.
Que los demandados prolijamente, con seriedad y
objetividad en el relato de los hechos y subjetividad
en las opiniones o valoraciones sobre los mismos,
publicaron aquello que otros medios callan sobre
aspectos centrales de instituciones públicas.
Que es hasta antirrepublicano demandar daños y
perjuicios por tan noble actividad.
Que en suma el dolo o la negligencia grave quedan
excluidas de plano, tanto por la exactitud de las fuentes
y verosimilitud de la información como de la intención del
demandado de cumplir el rol social de periodista.
Explican que se verifica la ruptura del nexo causal,
que los hechos son todos anteriores a las publicaciones.
Hacen hincapié en la ausencia de antijuridicidad pues
todo lo publicado está amparado y autorizado
legalmente (art. 19 C.N.) y, asimismo, la información
revestía un interés público.
Que les llama la atención que pese al daño reclamado c
omo supuestamente lesivo del honor o la honra o estimación
propia, no han tenido incidencia sobre todas las actividades
de los accionantes que antes de cada publicación y después
de ellas se mantienen incólumes.
Que el daño moral alegado no se ha materializado y
más llama la atención de los demandados que NUNCA (
sic) los actores han pretendido una rectificación, respuesta
o haber hecho uso del derecho de réplica.
Que la demanda se interpuso intempestivamente,
sin requerir explicaciones, ni fuentes de información ni
procurar un derecho a la réplica.
Remarcan en reproducciones mediante caricaturas
no existe injuria y detallan la posición del INADI en el caso
del concejal marplatense Lobato.
Analizan los hechos expuestos por la contraria, refieren
que para ser Juez de la Nación es necesario atravesar un
riguroso proceso de selección que los actores no tuvieron
que sortear, por lo que no resulta ocioso que la prensa
de a conocer quienes son los operadores sobre los que
se apoya el sistema democrático y la impronta personal de
dichos operadores.
Reiteran que los accionantes han pretendido esconder
u ocultar su pasado encontrando en el denominado Juicio
por la Verdad su instrumento, desvirtuándolo a punto tal que han sido demandados por el periodista Oscar Amílcar González que no se prestó al juego de la instrumentación que pretendieron.
Que en rigor se puso en manos de la sociedad aquello que
es de la sociedad.
Que cuando los actores plantean la prescripción se
demuestra que ninguna de las publicaciones es falsa y
que provienen de fuentes comprobables.
Refutan las imputaciones de los accionantes y sostienen que son ellos quienes elucubraron que en su contra se elaboró una campaña difamatoria.
Enfatizan que José Luis Jacobo integró en Mar del Plata,
casi como fundador, la CONADEP y mientras tanto el Dr.
Falcone se vanagloriaba de su defensa del “mayor
Santamaría o Ciga Correa”, parte integrante del
terrorismo de Estado, y el Dr. Portela era Secretario de la
Cámara Penal durante la dictadura militar, organismo que
seguramente guarda parte de los secretos más oscuros de la
dictadura y que el TOFC no ha tenido el menor atisbo de indagar.
Marcan diferencias con el Juicio por la Verdad llevado a cabo
en La Plata y argumentan que en Mar del Plata el periodismo
o los medios de difusión son funcionales al poder de turno
y, sobre todo, al poder constante, lo cual no ocurre con el medio
de los accionados.
Que el medio periodístico demandado en ninguno de los
artículos periodísticos traídos a debate ha hecho imputaciones
o traído falsedades sino que los ha trascripto de modo libre,
democrático y serio.
Impugnan la liquidación, fundan en derecho y hacen
reserva de caso federal.
Ofrecen prueba y piden que se tenga por opuesta excepción
de prescripción y que, oportunamente, se haga lugar a la
excepción articulada y al rechazo de la demanda, con costas y costos.
IV) Que a fs. 684/776 se presenta José Luis Jacobo con el patrocinio letrado de los Dres. Gustavo M. Demarchi y Mariano Romero a contestar la demanda, solicitando su rechazo, con costas.
Niega por imperativo procesal hechos, derecho y documentación acompañada y luego formula negativas particulares e incluso específicas sobre el Tribunal Oral en lo Criminal Federal y sobre aseveraciones acerca de la personalidad del codemandado.
Reproduce la contestación efectuada junto a Gabriel Jacobo
en cuanto a la defensa de prescripción, aclarando ahora que
la demanda fue interpuesta el 15 de mayo de 2006.
Que en lo demás es idéntica a dicha contestación de demanda,
por lo que se dan por reproducidos sus términos.
Se aclara que en la réplica el codemandado expone
extensamente a fin de replicar cada uno de los hechos
explicitados en la demanda.
Impugna la liquidación de los daños, funda en derecho,
refiere a la nutrida normativa supranacional y
jurisprudencia protectora de la libertad de expresión,
información y comunicación, cita jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, plantea caso federal
y ofrece prueba.
Solicita se tenga por opuesta excepción de prescripción
y se tenga presente la prejudicialidad penal motivada por
las causas penales que los actores ofrecen como prueba.
Piden que se haga lugar a la excepción y, oportunamente,
al rechazo de la demanda, con costas y costos solidariamente
a los actores.
V) Que sustanciada la excepción de prescripción, la misma es
replicada a fs. 788/791 por el apoderado de los actores.
Que a fs. 792/793 se difiere la excepción articulada para el
momento de dictar sentencia definitiva.
VI) Que a fs. 806 se abren a prueba las actuaciones, a fs.
811/814 se proveen las ofrecidas y a fs. 1.919/1.921, 1.943,
1.950, 2.042 y 2.051 se certifica sobre el resultado de las
producidas.
VII) Finalmente, a fs. 2.062 se llama autos para sentencia,
resolución firme y consentida.
Y CONSIDERANDO:
a) Sobre la excepción de prescripción opuesta
respecto a las publicaciones efectuadas hasta el
día 31 de mayo de 2004:
A fs. 411 y a fs. 701 los accionados sostienen
dogmáticamente que la promoción de la querella
penal por calumnias e injurias no puede considerarse
interruptiva de la prescripción, por lo que los reclamos
que pudieren originarse en los hechos acaecidos hasta
el 31 de mayo de 2004 se encuentran prescriptos.
A fs. 788/791 la parte accionante peticiona el rechazo
de la excepción citando el texto del art. 3982 bis del
Código Civil, antecedentes jurisprudenciales e
introduciendo
algunos comentarios doctrinarios.
Así las cosas, no puede existir duda alguna que la
excepción no puede tener acogida.
La causal de suspensión de la prescripción de la
acción civil introducida por la reforma de 1968 al
Código Civil en la norma citada por la actora, es
plenamente aplicable al caso.
El delito de calumnias e injurias es sólo perseguible
por acción privada (art. 73 del Código Penal, texto sustituido
por el art. 1ro. de la ley 24.453) y el Código Procesal Penal
de la Nacion prevé el derecho de querella para toda persona
que se pretenda ofendida por un delito de acción privada (art. 415).
Por ende, habiendo los accionantes querellado al
codemandado José Luis Jacobo por calumnias e
injurias (ver fs. 71/123 del expediente penal nro.
16.8289) el 15 de noviembre de 2004, con esa f
echa quedó suspendida la prescripción de la acción
civil resultante del mismo pretenso delito.
Parece oportuno acotar que en el tema, la única cuestión
no pacífica en la doctrina autoral y judicial, es la eficacia
suspensiva de la denuncia o la presentación de la víctima
como particular damnificada en el proceso penal originado
por presuntos delitos de acción pública.
En este supuesto -que se enfatiza no es el de autos- la
Suprema Corte de Justicia de nuestra provincia
-primero por unanimidad y luego por mayoría-
entendió que la presentación como particular damnificado
no puede equipararse a la querella a la que alude el art.
3982 bis del C.C., porque el Código de Procedimiento
Penal no la admite en los delitos de acción pública (SCBA,
Ac 37239, S del 18/10/1988, carátula: "Zamora, Horacio
Esteban c/ Zorzi, Orlando Fidel y otros s/ Daños y perjuicios",
fallo publicado en La Ley tomo 1988-A, pág. 151
, DJBA 1988-135, 353 y AyS 1988-IV-9)
Finalmente no escapa al suscripto que la querella
fue promovida sólo respecto al codemandado José
Luis Jacobo. Empero "se ha considerado atinado que el efecto
suspensivo de la querella se produzca respecto de todos los
responsables, aunque se haya querellado sólo a uno de ellos.
Razones prácticas justifican esta causa de suspensión, pues
permite esperar el resultado de la acción penal antes de
accionar por resarcimiento, sin correr el riesgo de demandar
apresuradamente, cargando luego con las costas del desistimiento
en sede civil" (Cámara Nacional Civil, Sala H, 21/5/96,
Boletin Secret. de Jurispr. 1996, nro. 3 sum. 8129;
idem Sala F, 14/3/2000, La Ley ejemplar del
22/11/2000, pág. 4; fallos citados en la obra
"Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial" dirigido por
Alberto J.Bueres y coordinado por Elena I. Highton.
Edit. Hammurabi, tomo 6B, pág. 663, segundo párrafo).
b) Sobre la influencia del sobreseimiento
dictado en favor del codemandado Jacobo en la querella por calumnias e injurias que le promovieran los actores:
No es posible iniciar el tratamiento de la cuestión litigiosa
sin tener en cuenta el sobreseimiento dictado respecto
al codemandado José Luis Jacobo en la querella por
calumnias e injurias que le promovieron los actores
ante el fuero penal federal (fs. 1043/9 de la causa
número 16.828 y 16.360), analizando su incidencia
sobre este pronunciamiento civil.
Como enseña Creus "la distinción esencial entre el
delito como instituto del derecho penal y el hecho ilícito,
como instituto del derecho civil, ha sido una tendencia
de quienes han cultivado este último y se encuentra resumida con
singular equilibrio en la nota al art. 1072 del código civil ..
. y resume que hay "una identidad estructural entre el hecho
ilícito y el delito; pero esa identidad no acarrea necesariamente
la identificación de la responsabilidad penal con la civil, por
que la segunda es más amplia y se da en casos donde no
se presenta la primera" (Creus, Carlos "Influencias
del Proceso Penal sobre el Proceso Civil", Rubinzal-
Culzoni Editores, 2da. edición, 1.979, págs. 21/26,
la negrita no obra en el texto original y corresponde
al suscripto).
Y al analizar la norma contenida en el art. 1103 del
Código Civil concluye que "sólo impedirá toda discusión
en sede civil sobre la obligación resarcitoria, la sentencia penal
absolutoria que se funde en que el hecho -que se señala como
fuente de aquella- no existió; pero no la que reconciendo la r
ealidad histórica del mismo haya basado la decisión absolutoria
en la ausencia de otros requisitos necesarios para atribuir las
consecuencias penales al autor de ese hecho" (autor y obra
citada, pág. 143).
De tal forma es innegable que el sobreseimiento
del codemandado querellado no resuelve la pretensión
indemnizatoria de los actores.
A lo que cabe agregar que como se observa a fs.
1940 el sobreseimiento del codemandado obedeció
a la aplicación de la ley penal más benigna y a la
despenalización de las calumnias e injurias referidas
a asuntos de interés público a partir de la sanción de
la ley 26.551 (ver al respecto el análisis de tal reforma legal
en el trabajo de Alejandro O. Tazza y Eduardo Carreras, "Los nuevos
delitos de calumnias e injurias", pub. en La Ley tomo 2010-E, pág. 1266).
Las reformas introducidas por la ley 26.551, fueron una
consecuencia directa del fallo emitido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos con fecha 2
de mayo de 2008 en el caso "Kimel c. Argentina"
y según Eduardo Bertoni y Agustina del Campo
tuvieron como objeto compatibilizar la legislación
nacional con los estándares interamericanos en
materia de libertad de expresión, compatibilizar la
legislación vigente con el sistema democrático y
republicano de gobierno y suprimir el "chilling effect"
(efecto disuasivo o inhibidor) de los procesos penales
sobre el debate público y el peligro de la autocensura
(Bertoni, Eduardo y Del Campo, Agustina. "Calumnias e injurias:
a dos años de la reforma del Código Penal Argentino", documento
del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a l
a Información de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Palermo disponible on line).
Como lo señalan en el trabajo ya citado Tazza y
Carreras a partir de la reforma "se desalienta el
recurso punitivo y se obliga -en cierto modo- al agraviado
a recurrir a la legítima búsqueda de la reparación de su
honor por otra vía legal, como ser la satisfacción de índole
pecuniaria que ofrece el orden jurídico civil".
De tal forma, si a partir de la sanción de la
ley 26.551 el único remedio al ejercicio
abusivo del derecho a la libertad de expresión
se encuentra en la normativa civil, mal se podrían
traspolar mecánicamente al ámbito civil las
consideraciones de la sentencia penal.
No escapa al suscripto que como lo señalan en su trabajo
Bertone y Del Campo (nota nro. 3) en el caso
"Fontevecchia y D´Amico c. Argentina"
(sentencia del 29 de noviembre de 2011)
la Corte Interamericana concluyó que el temor
a una sanción civil desproporcionada puede
ser a todas luces tan o más intimidante e
inhibidor para el ejercicio de la libertad de
expresión que una sanción penal, en tanto
tiene la potencialidad de comprometer la
vida personal y familiar de quien denuncia,
o como en el presente caso, publica
información sobre un funcionario público,
con el resultado evidente y disvalioso de
autocensura, tanto para el afectado como
para otros potenciales críticos de la actuación
de un servidor público.
Pero si bien -receptando esta preocupación-
existen iniciativas para modificar el Código
Civil en esta materia, tendientes a incorporar
el análisis de proporcionalidad, legalidad y
necesidad en una sociedad democrática a la
normativa respecto a indemnizaciones en esta
materia, en ningún caso se propone establecer
la irresponsabilidad civil.
El mismo art. 13 inciso 2do. de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de
San José de Costa Rica aprobado por ley nacional
23.054 establece que el ejercicio del derecho a la
libertad de pensamiento y expresión no puede estar
sujeto a previa censura sino a responsabilidades
ulteriores (responsabilidades que a partir de la sanción
de la ley 26.551 en nuestro país sólo pueden ser
patrimoniales).
c) Sobre la necesidad de diferenciar entre
afirmaciones sobre hechos y juicios de valor
a fin de juzgar la conducta de los demandados:
Una célebre y vieja regla del periodismo anglosajón
reza que "los hechos son sagrados, las opiniones
libres".
Y si bien tal máxima ha recibido cuestionamientos
y seguramente resulte una exagerada simplificación
(ver al respecto entre otros el trabajo on line de Norberto González:
"Hechos y valores en la narración periodística informativa" en el
portal de la Universidad de Navarra, Facultad de Comunicación),
lo cierto es que dicha distinción entre afirmaciones
fácticas y opiniones ha sido recogida por la doctrina
y la jurisprudencia.
Rivera enseña que "en materia de libertad de expresión,
es común distinguir entre "afirmaciones fácticas" y "
opiniones o juicios de valor". Las afirmaciones de tipo
fáctico
son aquellas que aseveran la existencia o inexistencia
de un
determinado hecho, que puede ser objetivamente
probado/a>. En otras palabras, las afirmaciones
fácticas consisten en la presentación o reproducción
objetiva de un acontecimiento que realmente ha
sucedido/a>. Por ejemplo, son "afirmaciones de
tipo fáctico" las siguientes: "El Ministro de Economía
estaba al tanto de las de las coimas recibidas por
funcionarios de su área para la aprobación de las
nuevas tarifas del servicio telefónico", o "El Gobernador
de la provincia facilita y encubre los delitos cometidos
por la policía". En ambos casos, se puede observar que
se asevera la existencia de hechos que pueden ser
objeto de prueba. Es importante señalar que la
utilización de un tiempo de verbo potencial/a>
(por ejemplo, "el Gobernador facilitaría y
encubriría...") o la introducción previa de frases tales
como "en mi opinión" no cambian la naturaleza
intrínsecamente fáctica de la imputación.
En cambio, la "opinión" consiste en la emisión
de un juicio de valor subjetivo, que no puede
ser objetivamente probado. Por ejemplo,
"el Diputado Pérez es un inútil y su elección
ha sido una desgracia para el país" o "la designación
del señor Ramírez como Ministro de Economía revela
que el Presidente es en realidad un aliado de los
acreedores extranjeros y un enemigo del pueblo".
La veracidad de este tipo de expresiones no puede
ser objetivamente demostrada: se trata de juicios de
valor eminentemente subjetivos, que dependen
muchas veces de la posición política y de la
ideología de cada persona. A los fines de
distinguir una "opinión" de una "afirmación de
tipo fáctico", Bianchi-Gullco proponen como "standard
aplicable" plantearse la siguiente pregunta: "¿es
concebible que se abra a prueba en un juicio la
verdad o falsedad de la afirmación?"
/a> Este criterio es correcto porque -como se
ha explicado- la diferencia esencial entre una
afirmación de tipo fáctico y una opinión o
juicio de valor radica en que la veracidad
de la primera es objetivamente demostrable
mientras que la segunda no es más que
juicio de valor subjetivo insusceptible de ser
objetivamente probado" (Rivera (h), Julio César.
"El derecho de crítica en cuestiones de interés
público y el delito de injurias", La Ley
Litoral 2002, 1/1/02, 1268).
En el campo de las afirmaciones fácticas
expresan Bianchi y Gulco que "si, como ya
se dijo antes, la libertad de expresión es
fundamental para la subsistencia del sistema
democrático, resulta evidente que la afirmación
de hechos verídicos, en temas de interés público
que involucren a personas públicas, no puede
ser objeto de sanción por el poder estatal, aun
cuando la afirmación pudiera afectar, de alguna
manera, el honor de alguno de los involucrados.
En este punto -entonces- la tutela del honor y la
reputación personal deben ceder ante la libertad
de expresión" (Bianchi, Enrique Tomas y Gulco,
Hernán "El delito de injurias y la Constitucion
Nacional" en La Ley tomo 1995-C, pág. 107).
Pero no sólo la tutela del honor cede en
el supuesto de afirmaciones verdaderas,
sino que aún algunas afirmaciones no ciertas
se encuentran exentas de responsabilidades ulteriores.
Bianchi y Gulco enseñan que la discordancia
entre lo expresado y la verdad es sólo el prime
r paso. "Hay un paso posterior: siempre será
necesario encontrar -para que haya
responsabilidad- una conducta reprensible
en el emisor de la informacion. O sea elementos
que permitan formular el juicio de reproche que
es típico de la responsabilidad subjetiva. En segundo
lugar, cuando se da la conjunción funcionario
público-tema de interés general o publico la
subjetividad reprensible que genera la
responsabilidad no es igual al amplio abanico
que va de la culpa levísima al dolo directo.
Aquella de acuerdo al estándar, debe
exclusivamente ser: a) conciencia de
la falsedad (dolo), o b) total despreocupación
acerca de la circunstancia de si la información
es falsa o verdadera. Se trata -como es facil
de entender- de una responsabilidad subjetiva
calificada" (Bianchi, Enrique Tomas y
Gulco, Hernán "El derecho a la libre
expresión", Libreria Editora Platense 1997,
pág. 173).
Coincidente con la anterior, es la postura de
Gregorio Badeni. Enseña el constitucionalista
que "con el propósito de establecer ciertos parámetros
objetivos que permitan dilucidar la responsabilidad
resultante del ejercicio de la libertad de prensa en
materia civil, entendemos que ella, y la consiguiente
obligación de reparar los daños causados, está
condicionada a la acreditación fehaciente de dos
extremos: 1) la inexactitud objetiva de la
manifestación realizada por medio de la prensa;
2) el conocimiento fehaciente de la inexactitud de
la noticia emitida, que equivale a la falsedad (dolo
directo) o la total despreocupación por verificar, de
manera elemental, su exactitud cuando existen
elementos suficientes que permitan presumir
razonablemente que esa noticia carece de veracidad
(dolo eventual). Estos principios son de rigurosa
aplicación cuando se trata de manifestaciones
que versan sobre funcionarios públicos, sobre
figuras públicas o sobre temas de carácter institucional
o que revisten interés público aunque involucren a
particulares" (Badeni, Gregorio. "Tratado de
libertad de prensa", Lexis Nexis Abeledo Perrot,
2002, pág. 512).
En el campo de las opiniones o juicios de valor,
expresa Rivera que "la jurisprudencia de la Corte
Suprema enseña que las críticas efectuadas con
relación a cuestiones de interés público no pueden
ser sancionadas aún cuando estén concebidas en
términos causticos, vehementes, hirientes,
excesivamente duros e irritantes" y que "este
derecho de crítica incluye la sátira y el humor
político, puesto que en definitiva representan también
una forma de expresión de ideas. Así lo ha establecido
también la Corte Suprema de Estados Unidos en el
caso Hustler Magazine v. Falwelll en donde de forma
unánime sostuvo que las parodias, las satiras y las
caricaturas se encuentran protegidas por la libertad de
expresión" (trabajo ya citado pub. en La Ley Litoral 2002).
El mismo autor critica la distinción introducida en
algunos fallos entre expresiones críticas
(protegidas constitucionalmente) y expresiones
insultantes (no amparadas), apuntando que
"la protección constitucional de derecho de crítica
en cuestiones de interés público no puede depender
de las palabras elegidas o de la forma de la expresión.
Los excesos de lenguaje manifiestan un estado emocional
que también se encuentra constitucionalmente protegido.
No puede ser aceptada la idea de que el Estado puede
depurar gramaticalmente el nivel de discusión pública".
d) Sobre las expresiones que los accionantes
califican injuriantes o calumniosas:
Bajo las premisas anteriores corresponde ahora
analizar cada una de las expresiones que los
accionantes consideran injuriantes o calumniosas
para determinar si resultan verdaderas o falsas,
y de verificarse este último supuesto, si las
expresiones falsas fueron vertidas con conocimiento
de su falsedad o al menos con despreocupación por
verificar su exactitud.
A fs. 333 vta. (acápite II.2.15 del escrito de demanda) el
letrado apoderado de los actores describe dos
expresiones injuriantes en la sección "malas lengüas"
del nro. 303 del semanario "Noticias y Protagonistas"
publicado por los accionados.
Por un lado, se califica al co-actor Falcone de juez discutido
por tener manchas de dudoso gusto como la de
haber representado al represor ex-integrante de
los escuadrones de la muerte Ciga Correa y se
imputa al co-actor Portela de haber jurado oportunamente
por los estatutos del Proceso de Reorganización Nacional.
En cuanto a la calificación del co-actor Falcone
como juez discutido, es palmario que consiste en
un juicio de valor subjetivo (opinión) y no una
afirmación cuya veracidad pueda ser demostrada.
En cuanto a la afirmación que el co-actor defendió
a Ciga Correa surge de las copias de la causa
penal que fuera remitida a este Juzgado por el
Juzgado Criminal y Correccional de Transición
Nro. 1 (ver providencia de fs. 562) que ello es
cierto y en cuanto a la calidad de represor y
ex-integrante de los escuadrones de la muerte de
Ciga Correa, sin perjuicio de lo que surge
del ejemplar del diario "Clarín" del día 1/7/2008
obrante a fs. 1575 que fuera desconocido a fs.
1629, pero que puede consultarse en la página
web www.clarín.com, es posible recurrir en forma
directa a la publicación on line del mismo diario
aludida a fs. 744 vta. y 745 del día 11 de junio de
2000 ("Un pichón del plan Condor") y a los testimonios
de De la Canale (fs. 1260/1262) y Ricardo Oliveros (fs.
1684/1687). Incluso consta en la causa penal referida
en este párrafo (a fs. 8 de la misma) que el 13 de
setiembre de 1979 Ciga Correa solicitó pasaporte para
viajar a centroamérica.
En cuanto a la imputación que el co-actor Portela
juró oportunamente por los estatutos del Proceso
de Reorganización Nacional, surge del oficio agregado
a fs. 1033/1036 que el mismo prestó juramento como
Secretario de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones
en lo Penal el día 5 de julio de 1978, vale decir durante
el útimo gobierno de facto.
A fs. 334 (acápite II.2.17 del escrito de demanda) el letrado
apoderado de los actores se refiere a la nota publicada
con el título "Mar de fondo" en la edición nro. 338 del
semanario (28 de marzo de 2004), donde se expresa
que la absolución de los empresarios pesqueros Héctor
Antonio y Oscar Poletti se liga con manejos espurios
de la justicia local y a la vez devela una zona liberada
en el Puerto de Mar del Plata para el tráfico de drogas
y retoma las relaciones de los jueces Portela y Falcone
con prostitutas. Asimismo el semanario hace incapie
que la abogada defensora de Antonio es la hija del
co-actor Portela y el abogado defensor de Poletti
el hermano del co-actor Falcone.
En la misma edición 338 del 28/3/04 se informa
que la Comisión de Acusación del Consejo de la
Magistratura resolvió seguir adelante con la
investigación sobre las posibles relaciones
entre jueces del Tribunal Oral Federal de Mar del Plata
y centros nocturnos donde se ejerce la prostitucion.
En cuanto a la nota "Mar de fondo" (obrante a fs.
32/34 de la causa penal 16.828) se deduce que la
alusión a manejos espurios de la justicia local
introducida en el copete o bajada de la nota
está vinculada a que los letrados María Florencia
Portela y Adrián Eduardo Falcone son familiares de
los actores, quienes a su vez resultaban ex abogados
de empresas pesqueras.
Pero efectivamente la fuente de información invocada
por los accionados en tal nota -edición del diario
"El Atlántico" del día viernes 21 de marzo de 2004, página
8 que obra agregada a fs. 1059- es auténtica por lo que
en tal caso lo injuriante queda reducido a la calificación
de tal circunstancia como espuria, lo que no deja de
ser un juicio de valor subjetivo (opinión) y no una afirmación
cuya veracidad pueda ser demostrada.
En cuanto a lo informado sobre la resolución
de la Comisión de Acusación del Consejo de la
Magistratura es congruente con la nota publicada
por el "Diario Judicial.com" cuyo tenor obra a fs.
339 del expediente del Consejo de la Magistratura,
Secretaría General, Nota 96/2001, caratulado
"Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición
Nro. 1 de Mar del Plata sobre comunicación". La nota
de la publicación on line rezaba que la Comisión de
Acusación del Consejo de la Magistratura continuará
analizando si los magistrados Roberto Falcone y
Mario Portela, visitaban o tenían contactos con
meretrices de la zona roja de la ciudad balnearia.
A fs. 336 (acápite II.2.18 del escrito de demanda) el letrado
apoderado de los actores se refiere a la edición 348
del semanario en la que se reitera la identidad de
los defensores de los empresarios Antonio y Poletti y que
los actores siguen siendo investigados por sus relaciones
con prostitutas que contrataban desde los teléfonos del
mismo Tribunal Oral Federal Marplatense.
Fácilmente se advierte que la información en cuestión
es reiteración de la contenida en la primer nota titulada
"Mar de fondo".
A fs. 337 vta. (acápite II.2.20 del escrito de demanda) el letrado
apoderado de los actores se refiere a la edición nro.
369 del semanario donde se sostiene con referencia al
llamado "Juicio por la verdad" que los actores actúan
contrario a derecho y arrasan el debido proceso al
ordenar detenciones de personas que exceden la finalidad
de tal tipo de proceso que es recontructivo-declarativa
(ver fs. 338 vta.).
Sostienen los accionantes que el codemandado
Jacobo pretendió opinar o informar sobre cuestiones
jurídicas que evidencia desconocer y que debió
cumplir con la obligación de prudencia consistente
en recabar asesoramiento (fs. 339 segundo párrafo).
Lo cierto es que tal información no deja de ser
una opinión crítica sobre el desempeño de los actores
como integrantes del Tribunal Oral Federal en tal proceso.
A fs. 339 (acápite II.2.21 del escrito de demanda) el letrado
apoderado de los actores también encuentra
expresiones injuriantes en la edición del día 25
de julio de 2004 del semanario donde se pretende
hacer caer sobre los actores el dictado de una errónea
sentencia condenatoria en la llamada causa "feeling".
Empero al no haber aducido los actores que resulte
falso que los funcionarios Raúl Vera y Ramón Antonio
Bustos hayan sido procesados por la comprobación
de irregularidades en la causa citada, al igual que
en otros supuestos lo injuriante no sería sino un
juicio de valor u opinión crítica sobre el desempeño de
los actores en tal causa.
A fs. 340 (acápite II.2.22 del escrito de demanda) se sostiene que
en la edición del 27 de marzo de 2005 los codemandados
lesionan el honor del co-actor Falcone al criticar un fallo
en el que el Tribunal que integra calificó el hecho
investigado en una causa como cuestión de bagatela,
preguntándose si la misma figura podría aplicarse al
asunto de los Veinte mil dólares desaparecidos de
la caja fuerte del Tribunal Oral Federal o al asunto de
la droga desaparecida de su bóveda.
Tampoco en este supuesto los actores han aducido
que sea falso que hayan aplicado en un fallo sometido
a la decisión del Tribunal Oral Federal el principio de
insignificancia o bagatela, por lo que también aquí lo
injuriante lo constituye la sátira que se construye sobre la
base de un hecho verídico.
A fs. 342 (acápite II.2.25 del escrito de demanda) se reputa
injuriante en la edición del 3 de abril de 2005 las
expresiones referidas a la relación entre el co-actor
Falcone y el custodio policial Walter Galván implicado
en la desaparición de parte de la droga secuestrada
en el Tribunal Oral Federal. Se sostiene a fs. 342 vta
. que resulta falso que el co-actor Falcone o
cualquiera de los integrantes del Tribunal sean
quienes decidan si tal o cual efectivo debe
prestar tareas de custodia. También se denuncia
que se introduce otro dato impreciso al expresarse
que la sustracción de la droga ocurrió en momentos
en que el co-actor Falcone era presidente y
secretario Caparelli ya que durante el año en
el cual el co-actor fue presidente del tribunal,
Caparelli se desempeñó como juez subrogante
durante seis meses.
En cuanto a que las relaciones entre el custodio
policial Walter Galván y el co-actor Falcone
excedieran lo funcional corresponde precisar
que los accionados no han acreditado tal
extremo y si bien sobre el particular podría
haber resultado ilustrativo el tenor de la
causa penal caratulada "Castro, Rubén Dario (Jatum,
José Alejandro) y otros s/ Infracción a la ley 23.737",
lo cierto es que las constancias de tal causa,
si bien fueron ofrecidas como prueba por los
accionados, las mismas nunca fueron allegadas
a la causa (ver al respecto los informes de fs.
1085, 1524 y 2011 y las declaraciones de
negligencia de la parte accionada de fs.
2035 y 2053).
En cuanto a que no son los magistrados
quienes deciden que peronal policial se
desempeñará como custodio del Tribunal,
aparece como una verdad a medias, porque
omite admitir que alguna influencia pueden
llegar a tener en tales decisiones. Precisamente
en el semanario se expresa que uno de los
co-actores abogó por la incorporación de Galván
a la fuerza, así como su designación para la custodia
del tribunal. Tampoco parece una falsedad que la
superposición entre la presidencia del co-actor
Falcone y el desempeño del Dr. Capparelli como
Secretario no haya sido total. Y respecto a esta
última circunstancia surge del expediente nro.
143/05 del Consejo de la Magistratura (fs. 315) que
Capparelli fue juez subrogante desde el 16/6/04 al 30/9/04,
es decir sólo tres meses y medio.
A fs. 343 (acápite II.2.26 del escrito de demanda) se refiere que
en la edición del 10 de abril de 2005 se vuelve a injuriar
al co-actor Falcone al explicarse sarcásticamente las
tareas de investigación y el procedimiento final realizado
por la policía federal en el marco de la causa "Castro".
Sostienen los actores que la nota se refiere a variados
temas que no se vinculan entre si en la realidad,
pero que son presentados como si efectivamente
estuviesen relacionados con una marcada voluntad de
difamar.
Es palmario que aquí no se introduce ninguna
información falsa y que lo que resultan injuriantes
son los comentarios o las sugerencias que se desprenden
de la nota.
A fs. 345 (acápite II.2.27 del escrito de demanda) se analiza la
edición del semanario de fecha 17 de abril de 2005 en
la que vuelve a ser objeto de comentarios la venta d
e estupefacientes obtenidos de la bóveda del Tribunal Oral
que integran los actores. Y se apunta que ya con Galván en
el escenario de las actuaciones se lo utiliza de una u otra
forma para relacionarlo con los magistrados del Tribunal,
en especial el Dr. Falcone. Se transcribe un párrafo en
el que el semanario expresa que era un secreto a voces
que Galván era el protegido del co-actor Falcone y se
sostiene que en cada nota del semanario se deslizan
comentarios contra el co-actor Falcone, como si éste
hubiere faltado a sus deberes.
Ya se señaló que la existencia de una relación que
excediera lo funcional entre el co-actor Falcone y
Galván no ha sido acreditada como era carga de
los accionados.
A fs. 347 vta./349 (acápite II.2.30 del escrito de demanda)
se refiere la actora a la edición del 24 de abril
de 2005 en la que alega se ataca la integridad
moral y ética de los integrantes del Tribunal Oral
Federal. En tal edición, continuando con el tema de la
sustracción de drogas se afirma que de las pericias
que se llevan a cabo surge que de la bóveda del
Tribunal Oral se han provisto ésta (se refiere a la banda
de Galván) y otras bandas de narcos en la ciudad.
Tampoco en este punto los accionados han probado la
veracidad de sus afirmaciones en cuanto a que la droga
sustraída de la bóveda del Tribunal Oral Federal hubiera
llegado al alcance de otras personas además de las
imputadas en la causa "Castro, Rubén Dario (Jatum, José
Alejandro) y otros s/ Infracción a la ley 23.737". Nuevamente la
ausencia de copias de las constancias de tal causa y la
no revelación de la fuente calificada a la que se atribuye
haber observado el mismo rastro espectográfico de la
droga secuestrada a Castro en dos recientes operativos
realizados en la ciudad impide dilucidar la veracidad
o falsedad de tales expresiones.
A fs. 350 (acápite II.2.33 del escrito de demanda) la parte
actora apunta a la edición del 8 de mayo de 2005
donde se hace referencia a una reunión celebrada
en la casa del co-actor Falcone a raiz de las notas
aparecidas en el semanario de los accionados
el domingo 27 de marzo de 2005. En la misma
edición se expresa que la nueva Secretaria del
Tribunal Oral Federal, Magdalena Funes encontró
en un cajón de su escritorio varios sobres que
contenían una sustancia de color blancuzco.
En el punto los accionantes no niegan la existencia
de la reunión a que alude el semanario, ni siquiera
que el tenor de las conversaciones reproducidas sea
distante de la realidad. En cuanto al hallazgo de la
nueva Secretaria Funes, también el expediente número
143/2005 del Consejo de la Magistratura (fs. 314)
acredita el hecho. Concretamente en el dictamen 98/2006
se hace referencia al primer infome producido por el
auditor de ese Consejo, Dr. Andrés G. R. Boulay quien
destaca la renuncia indeclinable de Capparelli y el
hallazgo de Funes.
A fs. 352 (acápite II.2.35 del escrito de demanda) se
refieren los actores a la edición del semanario
del 15 de mayo de 2005 donde a su juicio se
vuelven a verter dichos lesivos del honor de los
actores, en especial del Dr. Falcone. En la nota
se expresa que el llamado juicio de la verdad
en nuestra ciudad fue un tiempo absurdamente
dedicado a instalar una venganza personal
motorizada por el presidente del Tribunal Oral
Federal, Roberto Atilio Falcone, por oscuras
razones, en contra de un abogado local y que
increiblemente las organizaciones de derecho
s humanos han pasado por alto que Falcone
haya sido abogado de Ciga Correa, también
conocido como "mayor Santamaria", un asesino
a sueldo buscado por integrar la banda criminal
que asesinó entre otros, a Orlando Letelier,
ex canciller del gobierno de Salvador Allende.
Asimimo se expresan las relaciones entre Falcone
y Ricardo Oliveros a quien se identifica como
agente de inteligencia del Batallón 601 del ejercito
y se hace referencia a unas fotografías que muestran
a Falcone compartiendo un asado en casa de Oliveros
en compañía del ex-senador justicilista y operador
menemista Mario Cámara, José Giardino, Raúl
Lamacchia y los jueces Graciela Arrola de
Galandrini y Hugo Trogu.
Sobre que el llamado juicio de la verdad
fue dedicado a instalar una venganza personal
motorizada por el presidente del Tribunal Oral
Federal, Roberto Atilio Falcone contra de un
abogado local (puede presumirse que el semanario se
refiere
a uno de los letrados patrocinantes del codemandado
Jacobo, Gustavo Demarchi) no parece que constituya
una afirmación fáctica cuya veracidad o falsedad pueda
ser demostrada, sino una opinión o juicio de valor subjetivo.
En cuanto a la relación del co-actor Falcone con Ciga
Correa ya se ha analizado la cuestión en esta
sentencia y en cuanto a la relación con Oliveros
y el hecho que el Dr. Falcone haya compartido
un asado con el mismo, nutridos elementos
probatorios hacen concluir que no resulta una
afirmación falsa (ver edición del diario "El Atlántico"
de fs. 1062 y testimonios de fs. 1275 (Coste), 1279
(Rago), 1281 (Lapenna), 1299 (Lamacchia) y fs.
1684/1687 (Oliveros).
A fs. 353 vta. (acápite II.2.36 del escrito de demanda) los
actores refieren que en la misma edición del 15 de
mayo de 2005, en la sección "Malas lenguas" el
semanario se hace otra referencia agraviante al
co-actor Falcone al expresarse que concurrió a
un encuentro en los salones del hotel "13 de julio"
donde se agasajaba a quienes en sus años mozos
fueron dirigentes de "Franja Morada" y la
"Federación Universitaria Argentina", que ello
causaba extrañeza porque Falcone era peronista
y que por decoro un juez no debe ir a agapes partidarios
u otros encuentros sociales por el estilo.
Tampoco en este punto la parte actora ha
negado que el co-actor Falcone haya asistido
a la reunión indicada, por lo que nuevamente lo
injuriante se encuentra en los comentarios críticos
o sarcásticos del semanario.
También a fs. 353 vta. (acápite II.2.37 del escrito de demanda)
los actores expresan que en julio de 2005, en su
sección "Top ten" el semanario volvió a expresar
que Galván era protegido del "lobo" Falcone y al
mes siguiente en otro "top ten" se incluyo a
Facundo Capparelli indicando que si bien el "lobo"
era su padre, no dudó en sacrificarlo aconsejandole
renunciar a raíz del faltante de droga de la
bóveda del Tribunal.
Como ya fuera expuesto en esta sentencia, los
accionados no han acreditado que la relación
entre el co-actor Falcone y el custodio Galván
excediera lo funcional. En cuanto a la condición
paternal que el semanario atribuye a la relación
Falcone-Capparelli, considera el suscripto
que tampoco ha sido acreditado que la relación
entre el co-actor y el ex-secretario del Tribunal
excediera lo funcional.
A fs. 354 (acápite II.2.39 del escrito de demanda) los
actores afirman que en la edición nro. 422 del
día 30 de octubre de 2005 se lee una nota
de alto contenido descalificante que conmueve
el honor del co-actor Falcone. Expresa el semanario
de los accionados, que en el diario local "La Capital
" aparecen reiteradas notas que buscan instalar la
figura del mismo como un "primus inter pares"
, pero que de Falcone y los más de 100 kilos de
droga sustraidos de la bóveda del Tribunal Oral
Federal no se habla.
Asimismo sostienen que mediante la utilización
de fragmentos de la realidad, tales como la
existencia de algunos expedientes y otros
entrelazados, producto de su imaginación,
provoca el descrédito del sujeto pasivo que
habilita esta acusación.
Agrega la actora que en la misma edición 422
bajo el título "Pum para arriba" se vuelve a
descalificar a Falcone expresándose que
ante la ampliación de la declaración indagatoria de
un vendedor que integraba la cadena de distribucion
de la droga que se sacaba clandestinamente de la
bóveda del Tribunal
Oral Federal queda evidenciada una cadena
de complicidades y silencios que dió impunidad a
más de uno.
Sintetizan los actores que el codemandado Jacobo
intentó relacionar al co-actor Falcone con la comisión
de ilícitos, haciendo menciones generales a diferentes
irregularidades de las cuales responsabiliza a los
miembros del Tribunal Oral Federal, como así
también intenta afirmar que diferentes jueces
de dicho fuero favorecieron de una u otra manera
a determinadas personas, siempre sin aclarar a
quien se refiere.
En rigor la expresión "queda evidenciada una
cadena de complicidades y silencios" no es
sino una deducción o conclusión que el
periodista extrae del tenor de la ampliación
de la declaración indagatoria de un dealer
en la causa "Castro ...". Y no puede soslayarse
que según consta a fs. 118/119 del expediente
nro. 143/2005 del Consejo de la Magistratura
precisamente el juez a cargo de la causa "Castro
..."resolvió que de la misma "surgirián elementos
que eventualmente podrían poner de manifiesto
la perpetración de hechos constitutivos del delito
de encubrimiento". Acerca de esta decisión
también obra un instrumento corroborativo
a fs. 482/483 de la causa penal federal
número 16.828 (excusación del juez Eduardo
P. Jimenez).
A fs. 357 (acápite II.2.41 del escrito de demanda) los
accionantes se refieren a la edición nro. 429
del 18 de diciembre de 2005 donde se incluyó
una nota titulada "el lobo estepario" en la cual se
advierten multiples manifestaciones lesivas, ya
sea por que descalifican a la persona o porque le
atribuyen indirecta y falsamente la comisión de
delitos.
En tal edición se afirma que el co-actor Falcone
está haciendo uso de licencia para visitar edificios
públicos y obtener un salvoconducto y que en realidad
sus pretensiones se dirigen a encontrar una salida del
tribunal que está que arde y ser nombrado relator en
la Corte Suprema. Asimismo se expresa que de las
primeras actuaciones llevadas a cabo por el Tribunal
Federal número 2, se desprende el más absoluto
descontrol sobre la dichosa bóveda del Tribunal.
Tambien se apunta que uno de los imputados en la
causa Rubén Dario Castro es en realidad José Alejandro
Jatum, quien se fugó de la justicia de Neuquén a
concedersele la libertad asistida. Resalta el
semanario que justamente el co-actor Falcone se
explayó ante los medios acerca de la necesidad de
ampliar el número de salidas transitorias. Finalmente
en la misma edición se da cuenta que desde hace tiempo
se envió secuestrar el disco rigido de la computadora
del Juzgado.
Los accionados no han demostrado la veracidad de su
afirmación en cuando a que el co-actor Falcone hizo uso
de licencia para obtener su salida del Tribunal Oral o su
supuesta pretensión de ser nombrado relator en la
Corte Suprema. Ni siquiera han acreditado la existencia de
comentarios en el ambiente judicial.
Las referencias a la trayectoria de Jatum (alías
Castro) y a su fuga de la justicia de Neuquén
e introducen para criticar el instituto de las
salidas transitorias y revelan una opinión o juicio
subjetivo de valor que debe ser tolerado.
A fs. 360 (acápite II.2.42 del escrito de demanda) la parte
actora se refiere a una nota publicada en la edición
del día 2 de enero de 2006 bajo el título "El robo del
año", la que transcribe íntegramente. A fs. 362 vta.
se sostiene que tal nota atribuye falsamente una
vinculación del co-actor Falcone con diferentes
delitos y que se encuentra cargada de calificativos
irónicos y burlones que sin duda menoscaban
la imagen del nombrado.
No se advierten en la nota otras afirmaciones
fácticas no comprobadas que las ya referidas
a la relación del co-actor Falcone con Galván
(o en su caso con la madre de Galvan) y al
supuesto comentario en el foro sobre la intención
del co-actor de insertarse en un nuevo cargo.
A fs. 364 (acápite II.2.42 del escrito de demanda) los
actores se refiren a la nota publicada en la
edición del 13 de febrero de 2006 bajo el título
"Bajarse del caballo" que también transcriben y
en la que entre otras cosas refiriéndose al co-actor
Falcone se afirma que el más ético y probo de los
jueces se valió en la oportunidad de un primo
discapacitado, el doctor Pablo Obiaño
para acceder a un Mercedes Benz, libre de impuestos
al mejor estilo Susanita Giménez.
A criterio del suscripto la afirmación no puede ser
reputada falsa. De la declaración del testigo De la
Canale (fs. 1260/1262) surge que el co-actor Falcone
tuvo un automóvil "Mercedes Benz" (respuesta a la décima
primer pregunta) y que después no lo tuvo más (respuesta
a la décima segunda pregunta). A su vez el testigo Obiaño
(fs. 1914) reconoce haber adquirido un automóvil "Mercede
s Benz" bajo licencia de discapacidad en el año 1989
(repuesta a la tercera pregunta) y que Falcone era una
de las personas de confianza a las que les prestaba
el vehículo (respuesta a la octava pregunta).
Cabe acotar
que como resulta público y notorio, en el año
1991 cobro
relevancia nacional el caso de Constancio
C. Vigil y otras figuras famosas que utilizaban
vehículos adquiridos por personas con discapacidad.
A fs. 366 vta. (acápite II.3 del escrito de demanda) los
actores se refieren a las calumnias que los demandados
han proferido individualmente respecto al co-actor Portela.
En cuanto a la que indican publicada en la edición del día 13 de octubre de 2002, corresponde establecer que como los mismos actores lo reconocen a fs. 317 vta. se encuentra prescripta (es anterior al 16 de noviembre de 2002).
No ocurre lo mismo con la contenida en la edición
del día 15 de mayo de 2006. En la sección
"Malas lenguas" se expresa que el co-actor
Portela indica en su curriculum que brinda
semanalmente una clase magistral en la
Facultad de Derecho y se pregunta si estará
evaluando dar una clase sobre robo de drogas de
secuestro para su posterior distribución y venta.
Es palmario que la anterior no constituye una
afirmación fáctica cuya veracidad o falsedad pueda
ser demostrada, sino un comentario satírico o burlón.
e) Sobre la procedencia o improcedencia de la
demanda:
Analizadas puntualmente la totalidad de las expresiones
que los accionantes consideran lesivas de su honor se
concluye que en cuanto a lo que la doctrina distingue como
afirmaciones fácticas, es decir en palabras de Rivera:
"aquellas que aseveran la existencia o inexistencia
de un determinado hecho que puede ser objetivamente
comprobado", una gran mayoría de estas expresiones -las
que revisten mayor significación- responden a la realidad,
es decir no son falsas.
En cuanto a aquellas cuya veracidad no ha sido
demostrada en autos, su excepcionalidad y menor
gravedad impiden concluir que hayan sido proferidas
por los accionados con conciencia de su falsedad
o con total despreocupación acerca de la circunstancia
de si la información es falsa o verdadera (doctrina de la
"actual malice").
Como lo enuncia Quadri "se ha exigido la demostración
de que quien emitió la expresión o imputación conocía
la falsedad y obró con real malicia, ésto es, con el
exclusivo
propósito de injuriar o calumniar y no con el
de informar, criticar o incluso, de generar una
conciencia política opuesta a aquél a quien
afectan los dichos" (C.S.N. Fallos 327:943;
Quadri, Gabriel H. "La prueba en el proceso civil",
Edit. Abeledo Perrot, tomo II, pág. 1420, el resaltado
pertenece al suscripto).
Y añade Quadri citando otro fallo de la Corte
Suprema de la Nación que "sobre el accionante
pesa, entonces, esta carga probatoria, que -a
decir del máximo tribunal- no puede levantarse
sólo mediante una presunción" (Fallos 331:1530).
Sin embargo como lo sentenciara la Corte
Suprema en el caso Moreno, la libre crítica
a los funcionarios públicos por su actos de
gobierno"es una manifestacion esencial
del derecho a la libertad de prensa, ya que
ello hace a los fundamentos mismos del
régimen republicano" y ningún funcionario,
ni siquiera los jueces, se encuentran exentos de la crítica. Por otra parte "las críticas al ejercicio de la función pública no pueden ser sancionadas aún cuanto estén concebidas
en términos caústicos, vehementes, hirientes, excesivamente duros e irritantes" (C.S.N., Fallos 269:200, el resaltado pertenece al suscripto).
Y como también lo recogiera Rivera en el trabajo ya citado reproduciendo parcialmente un fallo de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal (caso Spolinsky) "si bien la mesura es deseable, no se debe tratar de imponerla coercitivamente porque al establecer un riguroso control sobre el lenguaje y las formas se correría el riesgo de privar a la polémica de la profundidad y la fuerza del calor y la tensión que han de suponerse naturales en las cuestiones concernientes al bien común" (trabajo citado pub. en La Ley Litoral 2002, 1/1/2002, 1268).
f) Sobre la imposición de costas del proceso:
Si bien parte de la doctrina adhiere a las premisas expuestas en los acápites anteriores de este fallo -a las que adhiere el suscripto- no es posible soslayar que la cuestión de manera alguna resulta pacífica, existiendo opiniones doctrinarias divergentes.
Por caso, Zavala de González ha considerado que el estilo periódistico puede generar responsabilidad civil. La autora sostiene que el derecho a informar "se ejerce ilegítimamente cuando pese a la exactitud de la noticia de interés general, se omiten los resguardos prudentes para otorgar seriedad y objetividad a su exposición. La proscripción de abusos o excesos, implica la obligación de los órganos de difusión de dar una determinada redacción y presentación a las informaciones" (Zavala de González, Matilde. "Resarcimiento de daños", tomo 2c, pág. 256)
Y Rivera en la nota reiteradamente citada en esta sentencia -a pesar de su postura- reconoce que en la doctrina judicial se ha distinguido entre expresiones insultantes y expresiones críticas.
Todo lo cual lleva al suscripto a concluir que la resuelta puede se calificada como una cuestión dudosa de derecho u opinable, o una cuestión en la cual los accionantes pudieron actuar movidos por una convicción razonable acerca del derecho invocado en litigio (ver Gozaíni, Osvaldo A. "Costas procesales", EDIAR, 2da. Edición, pág. 153).
Por ello, citas realizadas y lo dispuesto por los arts. 1066, 1067, 1072, 3982 bis y concordantes del Código Civil y arts. 34, 68 2do. párrafo, 163, 344 segundo párrafo, 375, 384 y concordantes del C.P.C., FALLO:
1) Desestimando la excepción de prescripción opuesta por los accionados a fs. 410 vta./411 y 700 vta./701 con costas a los excepcionantes vencidos (art. 69 del ritual).
2) Desestimando la demanda por indemnización de daños y perjuicios promovida por el Dr. Roberto Loustaunau en carácter de apoderado de Roberto Atilio Falcone y Mario Alberto Portela contra José Luis Jacobo y N&P S.R.L. en formación.
3) Según lo expuesto en los considerandos, imponiendo las costas del proceso principal en el orden causado (art. 68, 2do. párrafo del C.P.C.).
4) Difiriendo la regulación de honorarios hasta tanto quede ejecutoriado el presente pronunciamiento.
4) La documentación original que se tuvo a la vista al momento de sentenciar se vuelve a reservar en Secretaría, al igual que las demás actuaciones y expedientes remitidos por los distintos Juzgados y la Comisión Asesora de la Magistratura. Firme la presente, se devolverán aquellos que resultan originales.
5) REGISTRESE. NOTIFIQUESE por cédula a las partes.
Jorge Osvaldo Novelli
Juez en lo Civil y Comercial
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