Segun el Dr. Andres Barbieri, abogado que radico la denuncia los fundamentos de la accion penal son los siguientes:
1.-) LA MUNICIPALIDAD NO PODIA LLEVAR A CABO EL PROCEDIMIENTO SIN INTERVENCION JUDICIAL . LEY 9533 ESTABLECE CUALES SON LAS NORMAS PROCESALES APLICABLES AL CASO.
2.-) LA MUNICIPALIDAD SE APODERO DE BIENES MUEBLES QUE LE PERTENECEN A TORREMONT SA
3.-) LA MUNICIPALIDAD DISPUSO DE MERCADERIA DE LA EMPRESA.
4.-) FUE INTIMADO EL INTENDENTE Y EL PRESIDENTE DEL EMTUR A LA RESTITUCION DE TODOS LOS EFECTOS SECUESTRADOS ILEGITIMAMENTE EN EL PROCEDIMIENTO DE DESALOJO.
5.-) SE FORMULO DENUNCIA PENAL INTERVIENE UNIDAD FISCAL NRO 9 DE DELITOS ECONOMICOS DR. EDUARDO AMAVET. (IPP 5966/12) JUEZ DE GARANTIAS NRO 5 DR. GABRIEL BOMBINI (CAUSA 4074) CAUSA CARATULADA "BARBIERI ANDRES - TORREMONT SA s/ ABUSO DE AUTORIDAD, VIOLACION DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO PUBLICO, DEFRAUDACION, VIOLACION DE DOMINCIIO Y ROBO".-
6.-) LA JUSTICIA DISPUSO PRACTICAR DILIGENCIAS PROBATORIAS URGENTES PARA CORROBORAR LOS EXTREMOS DE LA ACCION PENAL (art. 135 del CPP).-
7.-) EL FISCAL EDUARDO AMAVET REQUIRIO INFORMES AL MUNICIPIO Y EL INVENTARIO DE LOS BIENES ILEGITIMAMENTE SECUESTRADOS.
8.-) LA FIRMA TORREMONT ASUMIO EL CARACTER DE PARTICULAR DAMNIFICADO Y CONFORME LA REFORMA INTRODUCIDA POR AL LEY 13943 QUERELLARA PENALMENTE INDEPENDIENTEMENTE DE LA ACCION DEL MINISTERIO PUBLICO FISCAL HASTA LA INSTANCIA DE JUICIO ORAL Y PUBLICO A TODOS LOS FUNCIONARIOS MUNICIPALES DENUNCIADOS.
El tenor de la denuncia es el siguiente:
FORMULA DENUNCIA – ASUME CARÁCTER DE PARTICULAR DAMNIFICADO – SOLICITA MEDIDA CAUTELAR – HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES.
Señor Fiscal General:
ANDRES BARBIERI, abogado, inscripto al tomo V folio 130 del Colegio de Abogados de Mar del Plata, legajo previsional 42355-9, CUIT e IB 20-13601432-4, inscripto al monotributo, constituyendo domicilio legal en la calle Santiago del Estero nro. 2927 de esta ciudad, me presento y digo:
1.-) Que como lo acredito con la copia simple del poder general para asuntos judiciales, soy apoderado de TORREMONT SA., declaro bajo juramento que el instrumento acompañado se encuentra vigente en todos sus términos.
En tal carácter vengo a formular la presente denuncia penal y a solicitar que se me confiera el carácter de particular damnificado, con las facultades instituidas en el artículo 79 del CPP.
Adelanto, que conforme los postulados de la Ley 13943, sostendré el ejercicio de la acción penal en todas las instancias procesales, procuraré llevar a juicio oral y público a todos los funcionarios públicos municipales responsables de los delitos denunciados, a quienes solicitaré se les imponga la pena máxima y la inhabilitación absoluta para ejercer cargos públicos, puesto que los hechos que motivan la presente denuncia no pueden ser admitidos estando en plena vigencia institucional un proceso democrático, debido a que se ha violado manifiestamente los postulados de la ley 9533 aplicable en este caso, se han soslayado todas las garantías constitucionales en el procedimiento administrativo que dispuso el desalojo, se realizaron actos materiales que constituyen un despojo de los bienes de la empresa Torremont SA, en definitiva, se llevó adelante un procedimiento policiaco-municipal con ribetes característicos a un accionar de tipo arbitrario, arrollador y despótico, imposible tolerar en un sistema republicano de gobierno, conllevando, además, un gravísimo perjuicio patrimonial a los intereses de mi mandante.
2.-) Por lo expuesto denuncio formalmente a GUSTAVO ARNALDO PULTI (DNI 14.784.569), MARCELO JORGE ARTIME (DNI 16.729.254) y PABLO FERNANDEZ (DNI 18.368.262), como autor/res de los delitos de ABUSO DE AUTORIDAD, VIOLACION DE DOMICILIO, ROBO Y HURTOS AGRAVADOS, RETENCION INDEBIDA (arts. 248, 150, 162, 164, 173 inc. 2do del Código Penal) los cuales concurren en concurso ideal, (Carlos J. Rubianes “El código Penal y su Interpretación Jurisprudencial”,Ediciones Depalma Buenos Aires, 1975, página 864).- .
Dejo abierta la presente instancia penal para establecer las responsabilidades de los que ejecutaron y actuaron como partícipes necesarios del saqueo y de los actos de vandalismo, perpetrados en el procedimiento de desalojo, en perjuicio de los bienes de la empresa TORREMONT SA.
En relación a estos últimos actos, me refiero, concretamente al salvajismo y a la brutalidad del ilegal desalojo, denuncio como autores a la Arquitecta Mónica Rabano, Adrián Alviolite, Eduardo Bruzetta, quienes se identificaron como las autoridades responsables del procedimiento.
3.-) LA MATERIALIDAD DELICTIVA – LOS HECHOS .
El día 2 de marzo de 2012, siendo aproximadamente las 07.00 horas, los funcionarios municipales Mónica Rábano, Adrián Alviolite, Eduardo Bruzetta, conjuntamente con aproximadamente 20 policías de la Provincia de Buenos Aires, un importante número de agentes municipales, un cerrajero, personal de servicios generales del corralón municipal portando amoladoras para abrir violentamente las puertas del establecimiento, dos camiones de mudanza contratados a una empresa particular, junto a directivos de la firma ARIEL DADA SA, irrumpieron a través de distintas puertas de acceso al edificio histórico del denominado “Castillo del Torreón del Monje”.
Dentro del lugar, -(explotado comercialmente TORREMONT SA, conforme los términos del contrato de cesión parcial autorizado por el Municipio –Resolución de la Dirección de Recursos Fiscales nro. 38 de fecha 29 de enero de 2003- que acompaño), se encontraban el sereno, personal de seguridad, algunos pocos empleados, el Sr. Carmelo Impari (presidente de Torremont SA) y la Dra. María Eugenia Lemoine (abogada de Pancha Cafetería Exótica empresa inquilina de un sector del complejo), a quienes se les impidió salir de las instalaciones del local por parte de un grupo de “patovicas” que luego nos enteramos fueron especialmente contratados para el procedimiento, desde ya, merced a la presente investigación procuraremos su identificación.
La Dra. Lemoine le advierte a los funcionarios municipales la ilegalidad que supone el procedimiento y la necesidad de contar con una orden judicial, oponiéndose, sin éxito, al acabóse decretado por los agentes municipales.
Cabe aclarar, que nunca notificaron a TORREMONT SA, del acto que autorizaba el procedimiento.
Los funcionarios municipales actuantes solamente aludieron verbalmente que estaban dando cumplimiento al decreto municipal nro. 2862, de fecha 14 de diciembre de 2011, firmado por el Intendente Pulti, el Secretario de Gobierno Artime y el Presidente del Ente Municipal de Turismo Sr. Fernández.
Vale señalar que el mencionado decreto 2862 había sido oportunamente recurrido (se adjunta copia del recurso), por lo que no estaba firme la medida, dejando constancia que aún a la fecha de esta presentación no se ha dictado resolución definitiva.
Por otra parte, cuando se interpuso el recurso se solicitó expresamente la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo hasta que se dicte una resolución en relación al complejo recursivo impetrado.
Todas las normas de procedimiento administrativo (me refiero a las normas imperativas fijadas por la Ley 7647 en cuanto a los recaudos del acto admnistrativo) fueron pasadas por alto por parte de la administración municipal.
Volviendo al procedimiento de desalojo. Una vez que los funcionarios municipales tomaron pleno dominio de las instalaciones del local comercial, comenzaron a desmantelar la terraza, cargaron sillas, mesas, sombrillas, impidieron el ingreso de otros empleados y ordenaron alzarse con toda la mercadería arrasando con lo que tenían ante su vista.
Lo insólito del caso fue que los notarios Carlos Martín Pagni y Raúl Félix Martínez, tomaron nota de las oposiciones al procedimiento y de los actos materiales de despojo llevados adelante por este grupo de forajidos.
Siendo las 08,00 horas al ser avisado por los directivos de TORREMONT SA de lo que ocurría me presenté inmediatamente en el complejo del “Torreón del Monje”.
Pude comprobar con asombro y cierto desconcierto todas las circunstancias fácticas que vengo relatando.
Cuando pregunté por la orden judicial, me dijeron que no era necesaria, cuando intenté oponerme al secuestro de los bienes, me indicaron que la mercadería sería decomisada, y en relación al mobiliario, me informaron que sería secuestrado siendo devuelto una vez que la empresa acredite su propiedad.
En cuanto al decomiso de la mercadería, me permití aclararle a los agentes municipales, sin éxito por cierto, que resulta improcedente la medida porque no se trataba de un procedimiento relacionado a cuestiones de orden bromatológico, sino de un desalojo, por lo tanto, era absolutamente improcedente disponer y entregarla, como lo hicieron, (sin inventario alguno), a un hogar de hermanas religiosas.
Un verdadero disparate, una locura, un grado importante de soberbia y de insensatez que nadie podía impedir.
En cuanto al secuestro de los bienes muebles, les hice saber, en vano, que las previsiones del art 2412 del Código Civil resultan claras al respecto, "la posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida."
No tuve forma alguna de lograr suspender esta barbarie disfrazada de aparente legalidad, que incluso llegó hasta ser sostenida por parte de los funcionarios municipales en declaraciones públicas ante los medios de comunicación. (solicito que se requiera los audios y filmaciones a los canales y radios locales).
La cuestión no termina acá.
Han pasado 7 días del procedimiento y no pude obtener una copia del inventario de los bienes secuestrados, ni fui informado a disposición de qué autoridad se encuentran, porqué causa o motivo se incautaron y donde se encuentran depositados.
Tampoco al día de hoy pude acceder al complejo del “Torreón del Monje” a retirar pertenencias personales, libros empresariales, registros contables, muebles, útiles y artefactos de cocina de la empresa TORREMONT SA que se encuentran en el lugar, conforme lo acredito con las fotografías acompañadas.
Tampoco pude comprobar cuáles son los elementos faltantes, los que le fueron sustraídos a la empresa en el procedimiento, porque no pude controlar el inventario.
Me comprometo a ampliar la presente denuncia cuando pueda verificar los bienes que han sido incautados por el municipio y determinar el faltante resultante, los cuales, aclaro, pueden haber sido sustraídos al momento del secuestro, cuando se llevó a cabo el traslado o en el depósito donde actualmente se encuentran .
No pude verificar, finalmente, en qué estado quedaron todas las instalaciones.
Ante lo expuesto, el día 9 de Marzo del corriente, intimé al Intendente Municipal y al Presidente del Ente de Turismo exigiéndoles la restitución de los bienes muebles secuestrados.
No obtuve ninguna respuesta.
Aclaro que fue necesario hacerlo a través de un requerimiento notarial porque cuando me presenté en la Dirección de Recursos Turísticos Fiscales de la Municipalidad reclamando la entrega de los bienes, no se me dio ninguna explicación.
Acompaño la actuación notarial llevada a cabo por el escribano Andrés Norberto Crotti.
Hasta aquí el relato de los hechos, pueden dar fe de lo expuesto las personas ofrecidas como testigos.
No cabe duda que los agentes municipales han actuado abusando de las funciones que la ley le confiere y en flagrante violación a las disposiciones impuestas por la ley 9533 y normas constitucionales (art, 14, 16, 17, 18 de la Constitución Nacional ).
Me atrevo a calificar el procedimiento realizado en el complejo del “Torreón del Monje”, como bestial, grosero e irracional, (propio al que llevaban a cabo los dictadores de facto en el condenable periodo del golpe de estado contra los inmuebles de las personas, que luego, ellos mismos, se encargaban de hacer desaparecer), puesto que los agentes municipales desmantelaron todas las instalaciones ejerciendo actos de violencia material y física respecto de las personas y los bienes de Torremont SA
4.-) LA ADECUACION TIPICA DE LOS DELITOS IMPUTADOS.
El artículo 150 del Código Penal establece que “ Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, si no resultare otro delito más severamente penado, el que entrare en morada o casa de negocio ajena, en sus dependencias o en el recinto habitado por otro, contra la voluntad expresa o presunta de quien tenga derecho de excluirlo.
El artículo 162 del Código Penal señala que “Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.”.
El artículo 164 del Código Penal impone que “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o con violencia física en las personas, sea que la violencia tenga lugar antes del robo para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido para procurar su impunidad”.
El artículo 248 del Código Penal fija que “Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.”
Finalmente, el artículo 173 inc. 2do del Código Penal, reprime al “que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver..”
La doctrina y la jurisprudencia han afirmado que "...en el marco que brinda la Constitución Nacional debemos hallar la solución de la cuestión controvertida. Así, los arts. 14 y 17 Carta Magna garantizan la inviolabilidad de la propiedad y concordantemente el art. 21 inc. 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos reafirma tal postulado esencial al expresar que `Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa...
"En tal orden de ideas es pertinente recordar que el máximo tribunal federal desde antiguo se ha pronunciado acerca del alcance del patrimonio cuya inviolabilidad -repito- garantiza la Carta Magna , expresando que `El término "propiedad", cuando se emplea en los arts. 14 y 17 CN. o en otras disposiciones de ese estatuto, comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por ley, sea que se origine en las relaciones de derecho privado, sea que nazca de actos administrativos (derechos subjetivos privados o públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce, así sea el Estado mismo, integra el concepto constitucional de propiedad' (Fallos 145:307; 184:137 ; 195:66 ; 294:152 ; 300:142 ; 305:1045 , entre otros).
La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en el artículo 24 señala, que “El domicilio de una persona no podrá ser allanado sino por orden escrita de juez o de las autoridades municipales encargadas de vigilar la ejecución de los reglamentos de salubridad pública y a este solo objeto”.
De manera coherente con lo establecido por la constitución, la Ley Orgánica de las Municipalidades, en el artículo 26 establece, que “ las ordenanzas y reglamentaciones podrán prever medidas, entre otros secuestros, allanamientos de acuerdo a lo establecido en el presente artículo”, es decir que “per se” no puede de ninguna manera un Intendente Municipal “manu militari” disponer de dichas medidas, sino que deberán solicitársela a un juez, salvo cuando se trate de cuestiones exclusivas de salubridad pública.
Como abuso de autoridad deben entenderse los actos del funcionario que violan la Constitución o las leyes de manera dolosa, verificándose cuando el funcionario, si bien se apoya en una facultad concedida por la ley, en el caso concreto, se la ejerce arbitrariamente, por no darse los supuestos de hecho requeridos por su ejercicio. El abuso típico es el mal empleo de la autoridad que la función que ejerce le otorga al funcionario (Creus, Derecho Penal, tomo II, pag. 249 y ss., Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999).
En igual sentido, Donna Edgardo, en Derecho Penal, Parte Especial, tomo III, pág. 161 y ss., Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, señala que el abuso debe entenderse como actos u omisiones del funcionario que violan la Constitución o las leyes de una manera dolosa.
Con cita en Nuñez, el citado autor afirma que el abuso de autoridad es un mal uso de la autoridad dentro de la propia función, se trata del funcionario público que utiliza su cargo a los efectos de actuar ilegalmente.
Reafirmando lo sostenido por Creus, señala que cuando la actividad del funcionario se apoya en una facultad concedida por la Ley , pero ejercida arbitrariamente, se trata de un abuso.
En cuanto al término resoluciones, Creus indica que las resoluciones a las que hace referencia el artículo 248 del Código Penal, son todas aquellas disposiciones dictadas por la autoridad que crean, extinguen o modifican derechos o facultades, obligaciones o cargas de tercero o del mismo Estado, sea con carácter general o particular, y que tienen por finalidad crear una situación jurídica.
Se trata de un delito de dolo directo, donde los autores tienen conocimiento de la ilegalidad de su accionar y sin embargo actúan con un plus subjetivo.
En tal sentido, cabe señalar, que la norma particularmente violada, es la Ley 9533, que establece el régimen aplicable a los bienes de dominio público provincial y municipal.
A ese respecto el art. 35 de la ley 9533 señala que “ Extinguida la concesión por cualquiera de los supuestos del artículo 32 o cuando se trate de intrusos de un inmueble del dominio privando, podrá demandarse la restitución del bien. La acción se sustanciará por el procedimiento establecido en el Código Procesal Civil y Comercial para el juicio sumarísimo. El juez podrá ordenar, a título de medida cautelar, la inmediata restitución del bien o la cesación de toda explotación, siempre que el derecho invocado fuese verosímil y pudieran derivarse perjuicios de la demora. Los procesos en trámite en los que no hubiere recaído sentencia firme, serán reconducidos de oficio por el juez aplicando las normas precedentes..”
En tanto el artículo 32 de la Ley 9533 “ La concesión se extingue en los siguientes supuestos: a) Cumplimiento del plazo, b) Muerte del concesionario, c) Imposibilidad de cumplimiento del objeto, d) Revocación, e) Caducidad por causas imputables al concesionario, tales como: falta de pago, cambio de destino, cesión, pérdida material de la tenencia por la acción de intrusos, abandono, daño deliberado en el bien por acción u omisión del beneficiario, y hechos que en forma potencial o efectiva tiendan a disminuir su valor .”
Como vemos, el núcleo central está dado por el artículo 35 de la Ley 9533.
La normativa aplicable establece que extinguida la concesión por cualquier de los supuestos del art. 32 o cuando se trate de intrusos de un inmueble del dominio privado del Estado podrá demandarse la restitución del bien. En caso de que se decida tal acción la misma se sustanciará por el procedimiento establecido en el Código Procesal Civil y Comercial para el juicio sumarísimo.
El segundo párrafo prescribe que en dicho proceso el Juez podrá ordenar, a título de medida cautelar, la inmediata restitución del bien o la cesación de toda explotación, siempre que el derecho invocado fuese verosímil y pudieran derivarse perjuicios en la demora.
Entre los fundamentos de la Ley 9533 (ADLA XL-B pag. 1537) acompaño copia de un ejemplar a esta presentación, se sostiene que el ordenamiento legal persigue atender, las siguientes finalidades : 1) Revisar, adecuar y compatibilizar un número considerable de leyes cuyas previsiones no resultaban ajustadas a los requerimientos actuales o diferían con principios normativos de mas reciente data, 2) Vertebrar el principio de subsidiaridad entre el Estado provincial y municipal, y entre éstos y los privados, 3) Coincidentemente con lo antes expuesto, lograr normas de procedimiento que permitan una mayor agilidad en el accionar estatal.
Se establece en forma obligatoria la intervención judicial para agilizar el accionar estatal.
Particularmente, en lo que hace al artículo 35 de la ley 9533, se menciona que “Las disposiciones del artículo 5 de la Ley 7320 que regía para cualquier modalidad que acuerde a los particulares administrados la tenencia de bienes pertenecientes al dominio privado del Estado, referidas al desalojo de los ocupantes o intrusos de inmuebles fiscales fueron declaradas, inconstitucionales por la Excma. Suprema Corte de Justicia en cuanto admitían el inmediato desalojo del tenedor sin traslado previo de la demanda al afectado. En consecuencia, el artículo 35 de la ley se atiene a las decisiones judiciales emitidas por el más Alto Tribunal provincial y sujeta la acción destinada a obtener la restitución de inmuebles del dominio privado del Estado al procedimiento sumarísimo estatuido por el Código en lo Procesal Civil y Comercial. Se admite, sin embargo, la procedencia de ordenar, a título de medida cautelar, la inmediata restitución del bien o la cesación de toda explotación cuando pudieran derivarse perjuicios al demorarse la desocupación.”
Entre los fundamentos se cita, a modo de ejemplo, la sentencia de fecha 22 de mayo de 1979, en la causa 26814 de la SCBA , que declara inconstitucional la ley 7320, derogada por la Ley 9533, cuyos parámetros fundaran la sanción de la misma.
En la sentencia aludida, se puede observar que en los considerandos del fallo, se cita el dictamen del Procurador, donde señala que “resulta innegable que el artículo 5 de la Ley 7320, al excluir la oportunidad de audiencia para el interesado, en tanto puede ordenarse su lanzamiento sin más trámite, ante la sola presentación del Fisco, quebrante la garantía consagrada por la Constitución Nacional. Por legítimas que fueran las pretensiones del Fisco, no puede soslayarse la situación de extrema desigualdad creada por la norma cuya validez se discute, que deja al accionado a merced de un resultado previsto de antemano por la Ley , a favor del actor, y al que se accede por una mera solicitud, ya que en definitiva los jueces ordenarán sin mas trámite el lanzamiento, con lo que se patentiza abiertamente la voluntad de excluir toda forma de audiencia del presunto intruso..”
Continúa el Procurador diciendo: “Por otra parte, no todo derecho encuentra una fórmula adecuada de satisfacción subsidiaria con una indemnización. El Fisco viene a ejercer así un poder omnímodo en la apreciación del carácter de la tenencia, sin ninguna posibilidad de prueba en contrario..”
Cabe recordar que la derogada Ley 7320 disponía en su artículo 5 que “vencido el término por el cual se concede la tenencia, declarada la caducidad de la misma o cuando se trata de intrusos, el organismo que tiene afectado el uso y disposición de los bienes en cuestión podrá requerir a la justicia, acreditando cualquiera de estos recaudos, el inmediato desalojo del tenedor que se negare a desocupar la cosa. Efectuada la presentación requerida, los jueces, sin más trámite, ordenarán el lanzamiento con el auxilio de la fuerza pública, sin perjuicio de las acciones de orden pecuniario que pudieren corresponder a ambas partes”
El artículo 6to de la mencionada Ley 7320 disponía que “después del desalojo de la cosa tenida, puede el particular ocurrir mediante el cumplimiento de todos los presupuestos que le son inherentes, por la vía de la acción contenciosa administrativa.”
El Juez Ibarlucía, en un voto seguido por el resto de loos integrantes de la Corte dijo “el artículo 5 de la Ley 7320 viola el artículo 18 de la Constitución Nacional y el 9 (actual 10) de la Constitución de la Provincia , que consagra la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos, y consecuentemente, la garantía del debido proceso legal, con oportunidad de defensa, prueba y sentencia… el texto mismo del artículo revela que, en verdad, no hay juicio, sino un mero trámite cumplido ante la Justicia para que esta preste su concurso en el lanzamiento del tenedor o intruso, sin que éste tenga oportunidad alguna para alegar lo que vea inconveniente en su defensa. En rigor, es la propia administración pública… la que dicta sentencia, disponiendo el desalojo del ocupante. Pero, huelga señalarlo, en nuestro régimen institucional sólo a los jueces corresponde dirimir los conflictos entre particulares o entre éstos y la administración pública, si como en el caso, se hallan en juego los bienes pertenecientes al dominio privado del estado, en cuya esfera el último ha de actuar en igualdad de condiciones con aquellos (art. 16 de la Constitución Nacional )..”
Finaliza el voto del Juez de la Corte señalando que “..El derecho de defensa que asegura la Constitución Nacional y de consumo la provincial, es el de defensa eficaz e inmediata para que el afectado sea oído y juzgado por el Juez competente, no puede ser confundido con el derecho –que no podría serle negado, por otra parte- de perseguir, a posteriori, la reparación a que se crea acreedor por la vía que se adecuada..”
En suma, la Ley 9533, estableció la potestad judicial para el desalojo de bienes de dominio público municipal, modificando el anterior sistema instaurado por el decreto-ley7320, que solo preveía la intervención judicial como un acto refrendario de las decisiones del Departamento Ejecutivo municipal, garantizando de esta forma el derecho de defensa en sede judicial.
Este ha sido el espíritu que ha inspirado a la normativa vigente referida al desalojo de los bienes del dominio público conforme los lineamientos de la ley 9533.
Por lo tanto, la actuación de PULTI, ARTIME y FERNANDEZ, hace retrotraer la cuestión a un estadio peor del que funcionaba antes de la reforma de la Ley 9533, es decir el procedimiento adoptado ha sido más gravoso que con la vigencia de la Ley 7320, modificada, precisamente, por vulnerar los derechos de los administrados, porque en este caso, el Departamento Ejecutivo Municipal, sin control de ningún tipo avanzó directamente al lanzamiento ordenando la desocupación de las instalaciones que ocupaba Torremont SA en el complejo del “Torreón del Monje”.
Queda por último resaltar un hecho que no resulta menor al momento de valorar el dolo de los denunciados, puesto que el cuerpo de abogados de la Procuración Municipal en supuestos semejantes, (caso del desalojo del Balneario Las Toscas y de las unidades fiscales de playa grande balneario “Polo Beach”), expresamente aconsejó la recuperación de los bienes municipales a través de una acción judicial. Dejo ofrecido los dictámenes y actuaciones producidas en esos casos.
En cuanto al delito de violación de domicilio (art. 150 del Código Penal), la jurisprudencia ha equiparado la “casa de negocios” al predio estatal, señalado que “No obstante de tratarse de un edificio público en el que no residen personas, si surge de las actas labradas por el personal policial, que el imputado tuvo que traspasar dos rejas para llegar al lugar en el que fue sorprendido, dicho extremo demuestra la voluntad presunta de exclusión de quien está a cargo del inmueble. Si se trata de un recinto destinado por su titular (el Estado nacional, a través de sus agentes) a ser utilizado como depósito, se equipara a lo que el código penal tutela como casa de negocio .Por tanto, corresponde confirmar el auto que decretó el procesamiento del imputado en orden al delito de violación de domicilio (arts. 45 y 150 del Código Penal)” ..CNCrim. y Correc. Sala V. Navarro, Filozof (Sec.: Collados Storni), c. 22.258, “MENDEZ, Miguel Angel”, 30/10/2003.
El delito de violación de domicilio queda consumado en el mismo momento que los funcionarios municipales y todos los que acompañaron en el procedimiento traspusieron las puertas del edificio que ocupaba la empresa Torremont SA en el complejo del “Torreón del Monje”. (conf. criterio C.N.C.P., Sala I. Bisordi, Rodríguez Basavilbaso, David. Reg. n° 2931.1, "Gómez, José Mariano s/recurso de casación", 10/08/1999, c. 2382. Citas: Sebastian Soler, Derecho Penal Argentino, t. IV, Ed.Tea, 1996, p. 87; Rivarola, Exposición y Crítica del CódigoPenal Argentino, T II, n° 688, p. 232; Molinario, Derecho Penal, La Plata , 1943, p. 370; Carrara, Programa del Curso de Derecho Criminal, § 1656; Tratado de Derecho Penal, T. V, Abeledo-Perrot, 1992, p. 357 y 358; Confr. Breglia Arias, Omar, "El Delito de Violación de Domicilio", Depalma, 1968, p. 32 y 33).
En este sentido, cabe señalar que la figura típica prevista en el art. 150 del Código Penal, importa la afectación del bien jurídico “libertad”, entendida -en este supuesto- como “la reserva de una zona de intimidad de la que el individuo tiene derecho a excluir toda intromisión de terceros”. (Cfr. Creus, Carlo y, Buompadre, Jorge Eduardo, “Derecho penal. parte especial I.”, Ed. Astrea, 7ª edición, año 2007. p. 2992).
Lo que se resguarda no es otra cosa que el espacio de intimidad que toda persona puede desarrollar dentro de determinado ámbito, impidiendo -de este modo- que otras personas o el propio Estado puedan inmiscuirse dentro esa esfera de privacidad, pues “en nuestra legislación, donde el domicilio es objeto de protección constitucional (art. 18: “el domicilio es inviolable”), parece proponerse una integración del ámbito de la persona física con el medio circundante. Se reconoce un derecho de exclusión de otros, respecto de cierto lugar. Un derecho a la soledad e intimidad del individuo, constituido por su domicilio. Cierto aspecto de la libertad, consistente en no dejar que otro esté en el lugar donde se quiere estar; exclusivamente con quien se quiere estar”. (Cfr. Garibaldi, Gustavo y Pitlevnik, Leonardo, en Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia, Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio Raúl (Dirección), Terragni, Marco A., (Coordinación), Tomo V, Ed. Hammurabi, José Luis Depalma Editor, año 2008, Buenos Aires, p. 652.).
De este modo, la figura típica en cuestión brinda protección a cuatro ámbitos que enumera taxativamente: a) morada, b) casa de negocio ajena, c) dependencias de aquellas y d) recinto habitado por otro.
Al respecto se ha dicho que la “casa de negocios” es “el recinto destinado por su titular a realizar en él una actividad de cualquier carácter (comercial, científica o artística, lucrativa o no)…” (Cfr. Creus y Buompadre, ob. cit., p. 374.6) , y que “ una cosa es la morada y otra es la casa de negocio, y en ésta, es característica la admisión indeterminada del público” Cfr. Soler, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo IV, ed. Tea, 4ª edición, 10a reimpresión, año 1992, p. 91..
En este caso, se trata de un local y de un negocio de índole comercial que explota TORREMONT SA , siendo el lugar el asiento principal de la empresa, no estando abierto al público al momento de llevarse a cabo el procedimiento, habiéndose opuesto (sin éxito) al procedimiento tanto los empleados como los directivos responsables de la empresa.
Al decir de Núñez por "casa de negocios" ha de entenderse el recinto que una o varias personas ocupan para desarrollar una actividad de cualquier naturaleza, habitual o transitoriamente, con o sin fines lucrativos, y lo mismo si tienen trascendencia al público o a terceros, que si no la tienen.
Con criterio algo más limitado, Fontán Balestra, postula bajo tal concepto legal a los lugares destinados a una actividad comercial, profesional o incluso científica, en que la entrada del público sea libre o relativamente libre.
Soler, por su parte, involucra dentro del término legal a los locales en los que se realiza una actividad determinada, que puede ser comercial, científica o incluso artística, sin que sea necesario que esté constantemente ocupada y su empleo sufra las interrupciones derivadas de la existencia de un horario.
El delito de violación de domicilio, constituye un atentado a una de las garantías individuales establecidas en la Constitución Nacional : la inviolabilidad de domicilio.
Y para que la protección legal sea eficaz, el vocablo “morada” del art. 150 del Código Penal debe dársele un concepto amplio, porque de lo que se trata es de garantizar el libre y normal ejercicio de las actividades privadas propias de la vida doméstica y el fin tutelar de la sanción no se cumpliría, si esa protección se limitara a la casa- habitación cerrada con muros externos (Carlos J. Rubianes “El Código Penal y sus Interpretación Jurisprudencial” Ediciones Depalma Buenos Aires- año 1975- tomo II, página 806).-
Es obvio, por lo que se viene exponiendo, que la definición legal tiene una amplitud que prácticamente coloca bajo su espectro, a todos aquellos recintos que, por fuera de la morada, sean objeto de una intrusión.
En efecto, no interesa que el sitio objeto de la acción sea de naturaleza comercial, tampoco sería determinante que él se encuentre "ocupado", y en qué horario lo está y si, asimismo, los específicos destinos del lugar responden a cualquiera de los múltiples fines que dichos autores involucran bajo su espectro.
Evidentemente, la disposición coloca dentro del precepto, la entrada a una casa de negocio o a sus dependencias.
Se considera que el delito queda consumado cuando se contraría la voluntad expresa o presunta del que tiene derecho de excluir, según reza el concepto genérico que rige toda la disposición.
Por lo expuesto, habiendo quedado patentizado en las actas notariales la expresa voluntad de impedir el ingreso de los funcionarios al recinto ocupado por Torremont, ha quedado claramente configurado el delito de Violación de domicilio.
En cuanto a los ROBOS Y HURTOS de mercadería, la prueba de su consumación aparece reflejada en las fotografías acompañadas y resultará definitivamente establecida luego de evaluar el inventario de los efectos que ilegítimamente fueron desapoderados a TORREMONT SA.
Finalmente, en relación al delito de RETENCION INDEBIDA, surge del apoderamiento y la no devolución pese a la formal intimación cursada al Sr. Intendente Municipal y al Presidente del EMTUR, como surge de la actuación notarial que se acompaña.
5.-) SOLICITA MEDIDA CAUTELAR – HABILITACION DE DIAS Y HORAS INHABILES.
Ante el escenario expuesto, no cabe duda que surge la necesidad de asegurar a través del dictado de una medida cautelar, que no se perjudique aún más los intereses patrimoniales de la empresa Torremont y el derecho que le asiste a mi mandante en relación a los que han sido ilegítimamente “confiscados y secuestrados” por parte de la autoridad municipal en el cuestionado procedimiento de desalojo de la unidad fiscal “Torreón del Monje”.
La situación objetivamente podría agravarse puesto que se desconoce el inventario de los bienes secuestrados y el lugar donde se encuentran depositados.
En efecto, para proteger el derecho propiedad precisamente nuestro ordenamiento procesal ha establecido las medidas cautelares, cuya finalidad consiste, además de asegurar el resultado práctico del proceso, evitar que se materialice un daño de mayor intensidad en los derechos e intereses de quien requiere la tutela jurisdiccional.
En este entendimiento, conforme las previsiones del art. 146 del CPP, vengo a solicitar que se dicte una medida cautelar que ordene a la autoridad municipal la inmediata entrega de los bienes muebles secuestrados a mi mandante, para evitar que se frustren derechos que legítimamente le asisten en relación a los mismos, (art. 2412 del C.Civil), dado que existe un peligro cierto que desaparezcan, puesto que se desconoce el lugar de depósito, el estado material de los mismos y los términos del inventario.
Por otra parte, el apoderamiento de los bienes llevado a cabo por los funcionarios municipales, resulta improcedente y abiertamente ilegal, porque estaban en posesión de mi mandante y no fueron denunciados como robados ni perdidos. (art. 2412 del C. Civil).
Los artículos 79 inc. 2do y 198 del CPP, autorizan al particular damnificado a solicitar el embargo de los bienes, en tanto que el art. 231 del CPP impone que los objetos secuestrados que no estén sometidos a confiscación, o embargo deberán ser devueltos, “tan pronto como no sean necesarios, a la persona de cuyo poder se obtuvieron. Esta devolución podrá ordenarse provisoriamente, en calidad de depósito e imponerse al depositario la obligación de exhibirlos cada vez que le sea requerido. Los efectos sustraídos serán devueltos, en las mismas condiciones, al damnificado, salvo que se oponga el poseedor de buena fe de cuyo poder hubieran sido secuestrados”.
Dando cumplimiento al recaudo procesal dejo ofrecida la contra cautela que VS estime corresponder.
6.- ) PRUEBA:
DOCUMENTAL: Acompaño la siguiente:
a.-) copia del decreto 2862/2011 del Departamento Ejecutivo Municipal que dispone el desalojo de la unidad fiscal.
b.-) copia de la resolución 411/2011 del Presidente del Ente Municipal de Turismo que dispone el permiso precario de la unidad fiscal a la firma Ariel Dada SA.
c.-) copia del recurso de revocatoria al decreto 2862/2011.
d.-) copia del recurso de revocatoria y jerarquico en subsidio interpuesto contra la resolución 411/2011.
e.-) copia de la Ley 9533 y los fundamentos que estatuyen el regimen para el desalojo de los inmuebles del dominio público municipal.
f.-) Fotografías que ilustran las circunstancias del procedimiento policiaco-municipal en el Torreón del Monje.
g.-) Fotografías que muestran los bienes muebles que estaban en posesión de Torremont y que aún se encuentran en la unidad fiscal los cuales no pueden ser retirados por capricho de la autoridad municipal.
h.-) Acta de notificación e intimación realizada por el Escribano Crotti al Intedente Municipal y al Presidente del EMTUR reclamando la entrega de bienes, el inventario y solicitando el ingreso a la unidad fiscal.
TESTIMONIALES: Solicito que se cite a declarar a las siguientes personas quienes presenciaron todos los hechos denunciados:
a.-) Maira Soledad Balmaceda, DNI 34.332.147
b.-) Pedro Daniel Barrera, DNI 22.661.276
c.-) Nahuel Catoi, DNI 36.051.609
d.-) Stella Maris Cordoba, DNI 27.261.421
e.-) Adriana Fernandez, DNI 31.264.177
f.-) Carlos Hugo Font, DNI 13.071.362
g.-) Julia Rosa Khaduir, DNI 28.116.114
h.-) Claudia Liliana Maraboli, DNI 21.624.747
i.-) Silvia Angelica Martinez, DNI 23.608.311.
j.-) Valentín Menegazzo, DNI 34.417.023
l.-) María Sol Nocito, DNI 33.895.891
ll.-) María Gimena Perticarari, DNI 25.429.323
m-) Guzman Gabriel Sanchez, DNI 31.734.835
n.-) Rubén Eduardo Sayas, DNI 25.047.760
ñ.-) Ana María Troccoli, DNI 30.336.328
o.-) Cristhopher Lauro, abogado del sindicato UTGRA.
p.-) Carlos Costa, Secretario Gremial de UTGRA.
q.-) María Mercedes Morro, Secretario General de UTGRA.
r.-) Dra. María Eugenia Lemoine, (celular 155-116713)
s.-) Fabían Carlos Giovanniello, Secretario Gremial de la CGT-Mar del Plata.
t.-) Nicolas Frances, DNI 30.946.392
u.-) Julian Laiuppa., DNI 7.371.704
INFORMATIVA:
a.-) Solicito se libre oficio a la Municipalidad de General Pueyrredón para que remita los expedientes administrativos relacionados a la Unidad Turistica Fiscal Torreón del Monje nro 7294-5-2001 con todos sus cuerpos y alcances.
Para que remita el decreto 2862/2011 del Departamento Ejecutivo Municipal, la resolución 411/2011 del Presidente del Ente Municipal de Turismo, el recurso de revocatoria al decreto 2862/2011 y el recurso de revocatoria con jerárquico en subsidio interpuesto contra la resolución 411/2011.
Para que remita los dictámenes jurídicos emitidos por la Procuración Municipal en el marco de los juicios de desalojo de las unidades Fiscales “Polo Beach” y “Las Toscas”, particularmente en cuanto al procedimiento administrativo aconsejado y finalmente adoptado por el municipio para recuperar la tenencia de las unidades fiscales, que vale aclarar, resulta abiertamente opuesto al adoptado en este caso donde se le confirió intervención judicial para legitimar él acto administrativo de desalojo.
b.-) A los medios informativos de Canal 8 y Canal 10 de Mar del Plata para que remita las filmaciones y las notas periodísticas con las declaraciones de los funcionarios municipales actuantes en el procedimiento de desalojo del Torreón del Monje.
A los diarios “ La Capital ” y “Atlántico” para que remitan las fotografías tomadas en oportunidad de materializarse el procedimiento de desalojo del Torreón del Monje.
c.-) Se solicite a los Escribanos Carlos Martín Pagni y Raúl Félix Martínez, copia de las actas labradas y del inventario de los bienes secuestrados con motivo del procedimiento llevado a cabo en el Torreón del Monje.
d.-) A la Jefatura de la Policía Departamental de esta ciudad, para que remita la orden de servicio, el informe final producido en relación al procedimiento y la nomina de funcionarios policiales afectados al desalojo de la unidad fiscal del Torreón del Monje. Solicito que una vez individualizados los agentes policiales intervinientes se le reciba declaración testimonial.
e.-) Se le requiera a la Municipalidad de General Pueyrredón que informe los agentes afectados y los medios contratados al operativo de desalojo del “Torreón del Monje”, Solicito que una vez individualizados se les reciba declaración testimonial.
PERICIAL:
Se designe un perito arquitecto o un técnico especialista en carpintería, electricidad y/o reparaciones de carácter general (maestro mayor de obra) verifique (previo a la entrega solicitada) el estado de los bienes muebles de Torremont SA que ilegítimamente fueron secuestrados por el municipio.
PETITORIO
1.-) Se me tenga por presentado en carácter de particular damnificado.
2.-) Se haga lugar a la medida cautelar solicitada ordenándose la inmediata restitución de los bienes muebles secuestrados en el local comercial que explotaba Torremont SA al momento de producirse el tempestivo desalojo.
3.-) Se autorice a los representantes de Torremont SA a retirar los bienes muebles individualizados en las fotografías acompañadas los cuales aún permanecen en el interior del local.
4.-) Se intime a los notarios actuantes a entregar las actas labradas en el procedimiento y el inventario de efectos secuestrados para finalmente determinar los bienes que fueron sustraídos a Torremont SA.
5.-) Por ultimo, dejo sentado que me comprometo a notificar personalmente a los testigos propuestos para acelerar los plazos procesales y asegurar su inmediato comparendo.
Proveer de conformidad que
SERA JUSTICIA "
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